行为能力、责任能力之检讨

法律上调整的关系，即是人与人之间的关系，权利是指一个人可以对他人提出的某项要求，而义务，则是对应于该项要求的应履行的某事，在此意义上，所有权本质上不是人与物的关系，而是所有权人对其他人提出的不得侵犯其拥有物的要求或命令，继承也不是继承人与被继承人或者其财产的关系，继承发生之时被继承人已逝，已死之人无权利可言，因此继承本质上是继承人之间的关系，只不过确定这种关系的东西来自被继承人生前的意志或是法律规定。

上已言明，法律上之关系都是人和人之间的关系，那么当如何明确这种关系的内容，确定关系中各个人的权利和义务呢？在私法中，这个标尺首先是关系中各个人的意志、意思、愿望，合同即是典型，当事人通过商量、磋商、妥协、讨价还价等最终确定各自的权利和义务。用握在自己手中的笔为自己与他人所划定这条线（尽管这笔也同时被他人握着而受到其影响），自己自然应当受其约束而不可逾越，这是一项不证自明之原则。然而此原则之适用存在其前提，即行为之人应能够认识到其行为的后果，并且能够控制自己的行为。否则，其为自己与他人涂鸦边线的行为自然不能对其产生拘束而不具有实际的法律效力。行为能力，反映的便是这种能够有拘束地设定自己和他人关系的能力，法律还为行为能力设定了标准，大体按照年龄划分，无行为能力的人，其行为不对自己形成法律上拘束。无拘束是相对于义务而言的，无行为能力之人承诺他人履行某项义务时，即使不履行也不会招致法律上不利的后果。但另一方面，无行为能力人也丧失了独自为自己设定权利的可能，即意味着其享有一些东西的自由被限制了

有自由的限制就必须要问凭什么，限制的正当的理由在哪？通常人们会说，限制其自由是为了保护他的利益，譬如缺乏社会经验的未成年人更容易被欺骗或者诱惑而作出不符合自己利益的决定，而通过剥夺他们的行为能力，使他们的行为没有法律效力而无须负担义务，利益免受损害。通过这种方法保护他们的利益，是可行的，但似乎并不高明，尤其是以年龄绝对地区分有无行为能力，（1）使一些相对早熟的未成年人难以充分享有权利，况且（2）与未成年人交易的也可能是一个毫无恶意的成人，这个成人在交易时已充分考虑照顾了该未成年人的利益。在上述情况下，以一种事后纠错而不是事前规定，个案考察而不是僵化标准划分的方式难道不是更符合每个人的利益？事后地、个别地考察案情，根据实际的认识能力赋予其撤销行为的权利，根据实际的损害对其救济。而且，通过损害赔偿请求权的要件：损害、侵害行为、因果关系、过错，也可以更妥善地解决问题，一方面考虑了损害使其得以填补，另一方面也考量了交易相对方的主观方面，给予相对人举证其善意的机会，使善意相对人的利益有所保证。按此路径，行为一般推定有效，未成年人可充分享有利益，有意思瑕疵得撤销而免负义务，有损害亦得填补。

由此看来，这种“利益保护说”实在是难站得住脚，行为能力的规定不是保护了未成年人的利益反而是限制了其自由。而这种自由限制的真正理由，在于保护相对人的信赖和利益而不是未成年人的。而未成年人年龄，则是法律提供给相对人判断其合同效力的“方便法门”。设想这样的情景，未成年人a与相对人B做交易，a可能出于虚荣或同学间打赌等原因作了超出自己能力的约定，B信赖约定有效并为履行做了准备，而a利用其无认识能力无控制能力等使合同无效，B受损并且不能请求损害赔偿。这对B未免有些不公，并且似乎意味着任何人在交易前都要搞清楚对方实际上是否有足够的认识能力和控制能力，否则就要承担对方无能力时带来的风险，而这无疑会大大增加交易成本。因此，法律为此设立了简单的判别标准，18周岁以上即具有完全行为能力，而不能够以自己实际上缺乏认识、控制能力等推卸责任，相对人也可以安心地交易而不必担心行为无效又不得救济的风险。对于8-18周岁的限制行为能力人，则好像是提醒相对人格外注意，不要急于履行，并给予相对人以催告和撤销的权利，以帮助其尽快明确行为的效力。

我们已经证明了以年龄确定的行为能力是为保护相对人，降低交易成本而设，在此基础上，有些人所主张的责任能力作为侵权责任成立的要件就显得颇为可疑了，《侵权责任法》并没有责任能力相关的规定，而参照《民法总则》中行为能力相关规定在技术上似乎是可以，但根据我们的分析，这些大体以年龄为标准划分行为能力的规定应当仅适用于存在相对人信赖的法律行为。而对于侵权行为，受害人显然难以预期侵犯他的会是一个成年人还是未成年人，况且，合同相对人能够选择缔约的对方，而受害人难道还能选择侵权人是谁？这其中压根就没有像缔约中一样的信赖。若将年龄相关的规定用到责任能力上并作为责任成立要件，反而会出现不公正的现象，侵权人可能因为其年龄而免责，责任应当只以过错为基础的，7岁男童意识到可能会砸碎邻居窗户仍然和伙伴比赛投掷而造成损失，在其存在如此过错的情况下，有什么理由不令其承担责任。况且，侵权责任中，过错的认定采的是客观的标准，即同样年龄、职业条件下应当具备的一般注意，未尽该注意即为过错，这种客观标准远比行为能力中划分要精细得多。因此，将责任能力作为侵权责任成立要件实为画蛇添足。