法考主观题打卡03

刑法丨案例一

1.《刑法》269条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或暴力相威胁的，依照本法263条规定（抢劫罪）处罚。

（1）若认为刑法269条属于法律拟制，即将不符合抢劫罪构成要件的行为拟制为抢劫罪，赵某盗窃财物后，主观上为抗拒抓捕而当场对他人施以暴力，即使客观上没有抓捕存在，形式上也符合269条规定，以（事后）抢劫罪论处。

（2）若认为刑法269条必须与一般抢劫罪具有违法和责任的等价性，即客观上要存在抓捕行为，本案中李某无抓捕，而赵某行为与一般抢劫罪没有等价性，不属于269条规定，以盗窃罪和故意伤害罪（轻伤）数罪并罚。

2. 《刑法》24条规定，在犯罪过程中自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果发生，成立犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。对中止的认定，取决于对自动性的判断采取何种学说。

（1）采取主观说，以行为人自身的认识为标准。若行为人认为自己的行为可以继续实施或达到既遂程度，而自愿放弃行为或采取措施防止死亡结果发生，成立犯罪中止；若行为人认为自己的行为不可能继续或无法达到既遂程度，而被迫放弃杀人行为，成立犯罪未遂。本案赵某自认为可以继续杀害妻子，只是担心对孩子影响不好而放弃，故意杀人罪中止。

（2）采取客观说，以社会上一般人的判断为准。本案中，以一般人的标准看，当着孩子的面杀死自己妻子，也是孩子母亲，对孩子会产生终生的不良影响，出于对孩子的基本情感，一般人很难继续下手，因此成立故意杀人未遂。

3.《刑法》238条规定，使用暴力致人伤残、死亡的，依照234、232条规定处罚。

（1）将该法条理解为非法拘禁后，使用超出非法拘禁之外的暴力行为，过失致人伤残死亡，对此刑法将全案拟制为故意伤害罪、故意杀人罪。如果非法拘禁后故意伤害、故意杀人，不符合上述规定，应当以非法拘禁罪和故意伤害罪数罪并罚。本案中，杨某唆使赵某以索取债务为目的非法拘禁刘某，两人分别构成非法拘禁罪的教唆犯和正犯；后杨某又唆使赵某重伤刘某，两人分别构成故意伤害（重伤）罪教唆犯和正犯，应当数罪并罚。

（2）将该法条理解为非法拘禁后，使用超出非法拘禁之外的暴力行为，故意致人伤残死亡，对此刑法将全案拟制为故意伤害罪、故意杀人罪，则两人行为仅以故意伤害罪论处。

4. 赵某以曝光隐私为威胁，意图不法谋取周某财物，成立敲诈勒索罪。赵某告知刘某真相后，对刘某行为性质存在两种观点：

（1）敲诈勒索罪行为结构，包括实施敲诈行为、对方产生恐惧心理后处分财产、行为人或第三人取得财产。赵某虽实施了恐吓行为，但未取得财产，之后无论是自己取得还是指使他人取得，都属于敲诈勒索罪行为内容，刘某以帮助取财的故意参与，属于承继的共犯。

（2）敲诈勒索罪的行为仅指以恶害相通告的行为，之后取财不属于敲诈勒索罪行为组成。因此刘某的行为不成立承继的共犯，应当单独评价。周某将钱扔进垃圾桶后离开，虽属周某所有但并未事实上占有，属于遗忘物，刘某将他人遗忘物非法据为己有，构成侵占罪。

刑法丨案例二

1.其行为性质存在不同观点：

（1）观点1认为，五岁小孩没有占有、管理财物的事实和能力，不可能阻止赵某取得财物，因此赵某恐吓小孩的行为与其取得财物之间没有因果关系，赵某的行为不属于“压制反抗，强行取财”，不成立抢劫罪。但他人家中的财物属于他人占有，违反财物占有者的意志转移财物，成立盗窃罪。

（2）观点2认为，五岁小孩具有一定看管财物的能力，赵某以实施暴力相威胁的行为，达到足以压制孩子反抗的程度，强行打破孩子与财物之间的占有管理，进而强行取得财物，符合抢劫罪构成要件。

2.其行为性质存在不同观点：

（1）观点1认为，赵某将李某银行卡绑定其支付宝账户，没有财产损失不构成犯罪，从银行卡转入支付宝零钱三万元，同样不构成犯罪。当赵某用支付宝零钱在商场购物，才构成其财产损失。但赵某并没有利用李某信用卡账号、密码等信息转移财产占有，不属于冒用他人信用卡，也不属于其他信用卡诈骗方式，根据《刑法》177条，不成立信用卡诈骗罪。但赵某利用李某支付宝账户本身转移财产性利益，属于违反他人意志转移财产占有的行为，成立盗窃罪。

（2）观点2认为，综合全案事实，赵某非法取得李某信用卡，未经其允许使用其信用卡绑定支付宝，通过支付宝账户将信用卡中财产转移至支付宝账户，并使用该款项购物的行为，属于非法获取他人信用卡信息资料后在互联网消费的行为，成立“冒用他人信用卡”骗取财物方式的信用卡诈骗罪。

3.赵某以20元白酒冒充3000元高档白酒获利60万元的行为，成立销售伪劣产品罪，观点合理。依据《刑法》140条规定，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真、以次充好或以不合格产品冒充合格产品销售，销售金额5万元以上，成立销售伪劣产品罪。赵某行为属于“以次充好”，依据司法解释，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或新产品的行为，显然赵某以20元白酒冒充3000元高档白酒获利60万元的行为，销售金额5万以上，成立该罪。

4.赵某为免除10万元债务杀害王某的行为，成立抢劫罪（致人死亡）和故意杀人罪既遂的想象竞合犯，从一重罪处罚。

抢劫罪对象包含财产性利益，赵某向王某借款十万，负有归还义务。赵某为不归还借款，故意杀害王某，彻底压制其反抗，进而非法占有财产性利益，符合抢劫罪构成要件，属于抢劫致人死亡的加重情节。赵某的行为同时符合故意杀人罪构成要件，为全面评价其行为，认定为想象竞合犯，择一重罪处罚（抢劫致人死亡），刑法理论上也有观点认为，抢劫致人死亡和故意杀人罪存在法条竞合，以特殊法条（抢劫致人死亡）论处。