2019法考刑法思维导图之第二章犯罪概说

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第一节《犯罪的概念》

☞ 形式的/实质的/混合的犯罪概念

（1）形式的犯罪概念——从犯罪的法律表现形式的角度。

（2）实质的犯罪概念——从犯罪本质的角度。

（3）混合的犯罪概念——既指出犯罪的本质特征，又指出犯罪的法律特征。

☞ 法定的/学说的犯罪概念

（1）欧陆：犯罪是符合构成要件的、违法、有责的行为。

（2）中国：犯罪是危害社会的、依照法律应受刑罚惩罚的行为。

前者从犯罪的构成来界定“犯罪”（构成要件该当性、违法性、有责性），是一种形式的犯罪概念。后者从犯罪的特征来界定“犯罪”（社会危害性、刑事违法性、应受刑罚惩罚性），是一种混合的犯罪概念。其中，“社会危害性”是犯罪的本质特征，“刑事违法性”与“应受刑罚惩罚性”是犯罪的法律特征。

第二节《犯罪的本质》

☞ “法益侵害说”和“规范违反说”

“法益侵害说”认为，犯罪的本质在于对法律所保护的社会生活利益的侵害。详言之，一种行为成立犯罪，要么是对法益造成了实害，要么是具有造成实害的危险。如果既没有造成实害，也不具备造成实害的危险的，不成立犯罪。

“规范违反说”认为，犯罪的本质在于行为人违反规范或社会秩序。详言之，一种行为即便没有造成实害，也不具有造成实害的危险，但如果违反了相应的规范，也可以成立犯罪。

这两种犯罪本质观在评价重心、违法性论、刑法目的、刑罚目的、价值追求等一系列问题上存在一定的差异。

例如，就评价重心而言，“法益侵害说”在结果，而“规范违反说”在行为；就违法性论而言，“法益侵害说”侧重对结果的否定性评价（即结果无价值），而“规范违反说”侧重对行为本身的否定性评价（即行为无价值）；就刑罚目的而言，“法益侵害说”强调事后问责，而“规范违反说”强调事前干预，等。而主张这两种犯罪本质观的都有，例如，日本刑法持“法益侵害说”的犯罪本质观，而德国刑法持“规范违反说”的犯罪本质观。

☞ 对不能犯的态度犯罪本质观的“试金石”

例如：甲深夜潜入乙家行窃，发现留长发穿花布睡衣的乙正在睡觉，意图奸淫，便扑在乙身上强脱其衣。乙惊醒后大声喝问，甲发现乙是男人，慌忙逃跑被抓获。甲的行为（2005年-单选-第7题）

A．属于强奸预备

B．属于强奸未遂

C．属于强奸中止

D．不构成强奸罪

这是2005年司法考试卷二真题，当年司法部给出的参考答案是B选项，但有不少考生尤其是来自实务部门的考生选择了D选项。其实，这种选择，就体现了考生不同的犯罪本质观。该题所涉及的是对象不能犯，如果基于法益侵害说的犯罪本质观，则甲不可能强奸乙，侵犯到乙的性权利（在中国刑法中，强奸罪的对象只能是女性），因此，无罪，选D。但如果基于规范违反说的犯罪本质观，虽然甲不可能侵犯乙的性权利，但该行为违反了禁止规范（禁止强奸他人），其行为本身就是可责的，应认定为犯罪，只不过因为对象认识错误导致不能得逞而已，因此为强奸罪未遂，选B。可见，所持的犯罪本质观不同，会导致不同的定性。其他诸如将稻草人当成活人、将实体当成活人刺杀，均是如此。

☞ 中国刑法对犯罪本质观的选择及其倾向

当前欧陆刑法中，日本刑法以“法益侵害说”为犯罪本质观，德国刑法以“规范违反说”为犯罪本质观。中国该如何选择？从中国的刑事立法及司法实践来看，均是重客观、重实害、重数额、重结果的，这就决定了中国当前只能选择法益侵害说。否则，中国采用规范违反说将会出现一种倒挂的现象。

例如，同样的盗窃中，甲因为对象认识错误，没偷盗任何东西，由于是对象不能犯，依据规范违反说的犯罪本质观，认定为盗窃罪未遂；而乙偷到了几百元的东西，反而因为数额没有达到较大的刑事立案标准，只作为一般违法行为交由治安管理处罚法予以行政处罚。这就很奇怪。

“法益侵害说”为犯罪本质观主要内容有以下几点：

（1）行为之所以被认定（评价）为犯罪在于其具有法益侵害性。

（2）侵害法益的形态有两种，一是对法益造成法定的实害，二是虽然没有造成法定的实害，但具有造成法定实害的危险。这种危险包括具体危险和抽象危险。其中，具体危险必须由司法机关认定具备，才能追究行为人的刑事责任。而抽象危险则不需要认定，只需推定，即，行为人有刑法所禁止的行为，就推定有危险。

由此形成了中国刑法中犯罪既遂的三种情形：

A．结果犯——以造成法定的实害为既遂标准，如故意杀人罪。

B．危险犯——以具备法定的具体危险为既遂标准，如破坏交通工具罪。

C．行为犯——以实施法所禁止的行为从而推定具有法定的抽象危险为既遂标准，如非法持有枪支罪。

（3）以处罚实害为原则，以处罚危险为例外。因此，既遂犯要罚；未遂犯选择可罚；预备犯原则不罚。

第三节《犯罪的分类》

☞ 自然犯与法定犯

1．自然犯：指明显违反人类基本价值准则的犯罪。如强奸、绑架、抢劫等罪行。

2．法定犯：指统治阶级出于管理国家、维护社会秩序的需要而以刑法规定为犯罪的罪行。如逃税、走私、非法经营等罪行。

自然犯天然具有犯罪性，并非因为法律禁止才成为罪恶，而且几乎在任何社会都是被禁止的，因为它们违反了人类最为基本的价值、行为准则。而法定犯则是因为被刑法规定为犯罪才成其为犯罪，而且，同一种行为，在这个国家是犯罪，在另一个国家则可能不是犯罪；在这个国家以前不是犯罪，但后来可能又成了犯罪。因此，相对于自然犯而言，法定犯具有很大的变动性。

☞ 亲告罪与非亲告罪

1．亲告罪：即告诉才处理的犯罪。我国《刑法》共规定了5个亲告罪，分别是侮辱罪（严重危害社会秩序和国家利益的除外）、诽谤罪（严重危害社会秩序和国家利益的除外）、暴力干涉婚姻自由罪（致被害人死亡的除外）、虐待罪（被害人没有能力告诉或因受到强制、威吓无法告诉和致被害人重伤、死亡的除外）、侵占罪。

2．非亲告罪：被害人没有控告也予以处理的犯罪。《刑法》中没有明确规定为告诉才处理的，都是非亲告罪。

☞ 危害国家安全罪与普通刑事罪

1．危害国家安全罪：又称“国事犯罪”，即《刑法》分则第一章所规定的危及国家安全的犯罪。与其他非危及国家安全的普通刑事犯罪相比，刑法对危害国家安全犯罪有特别的规定，例如，对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；危害国家安全的犯罪分子，在刑罚执行完毕或赦免后的任何时候再犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的，成立累犯。

2．普通刑事罪：即危害国家安全罪之外的其他犯罪。

☞ 基本犯、加重犯与减轻犯

1．基本犯：即符合普通的犯罪构成的情形。

2．加重犯：即符合加重的犯罪构成的情形。

3．减轻犯：即符合减轻的犯罪构成的情形。

普通的犯罪构成与派生的犯罪构成是从刑法分则条文对具体犯罪构成的“处罚结构”入手对犯罪构成所作的划分。所谓普通的犯罪构成，是指刑法条文对具有通常法益侵害程度的行为所规定的犯罪构成。所谓派生的犯罪构成，是指以普通的犯罪构成为基础，因为具有较轻或较重的法益侵害程度而从普通的犯罪构成中派生出来的犯罪构成。由于派生的犯罪构成相对于普通犯罪构成的处罚基准态而言或者加重处罚或者减轻处罚，因此，也称为“加减的犯罪构成”，具体包括加重的犯罪构成和减轻的犯罪构成两种情形。

☞ 即成犯、状态犯与继续犯

1．即成犯：指犯罪行为终了后，法定的实害结果发生，法益受到侵害，且不法状态不再持续的犯罪。如故意杀人罪。一旦被害人被杀害，被害人的生命权受到侵害，而生命权被持续剥夺的状态也不再存在。

2．状态犯：指犯罪行为终了后，法益受到侵害，但不法状态仍在持续的犯罪。如盗窃罪。甲将乙的车偷走并占为己有，乙的财产权受到了侵害，且乙的车被甲非法占有的不法状态一直持续着。对于盗窃罪这一类的状态犯，其追诉时效应从犯罪行为实施起计算，而不是从这种不法状态结束时开始计算，状态犯与持续犯是不一样的。

3．继续犯：又称“持续犯”，是指行为人出于同一罪过针对同一犯罪构成内的法益，进行持续、不间断的侵害的犯罪。如非法拘禁罪。其基本特征是：

（1）出于一个犯罪故意。

（2）侵犯同一客体（法益）。

（3）犯罪行为能够对法益进行持续、不间断的侵害。

（4）犯罪既遂后，犯罪行为仍能使法益遭受持续侵害。与状态犯不同的是，继续犯的追诉时效从犯罪行为终了之日起或者说从这种不法状态结束时开始计算。

即成犯、状态犯、继续犯，三者的区分，可结合犯罪既遂来描述。