如果病人昏迷且无法联系亲人，医生的紧急处理是否合法1

背景：某年某月某日某医院里有一个病人，病情加重昏迷，需要马上做手术，但此刻联系不上家属来签字。该院的医生就在没有病人和家属签字的情况下紧急处理做手术，不幸的是病人上了手术台就再也没下来。很快病人家属将该医生告上法院，起诉他侵犯了病人及家属的知情权和选择权，以过失致人死亡罪付全部责任。

现在你是家属请来的律师，你要怎么做辩护？

参考资料：

《医疗机构管理条例》：

第三十三条　医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。

以下有五个哥们来做【支持罪名成立】的辩护。

一、

尊重法律条文

总论点：这是法律原教旨主义者的观点，任何人故意违反法律法规都必须受到相应的惩罚。尽管同情心会促使我们体谅这些人当时所处的艰难境地，但法律条文不允许有任何例外。不过虽然被告有罪，但应获得行政赦免。

特鲁派尼陈词

在诸如此类的案件中，行政赦免看来非常有利于减轻法律的严苛。我向各位同事建议，我们一起仿效陪审团和初审法官的做法，加入向首席行政长官请愿之列。有充分的理由相信，这些请求会被采纳，任何人知晓这一案件并有机会彻底了解案情后，都会接受这种请求。

因此，我们也许可以假定，这些被告将得到某种形式的宽大处理。假如的确如此，正义将得到实现，而不会损害我们法典的字义或精神，也不会鼓励任何漠视法律的行为。

我选择支持有罪判决。

二、

维持法治传统

朴素法治主义者的观点，维持法治传统，从立法至上原则引申出来的是法官有义务忠实适用法律条文，根据法律的平实含义来解释法律，不能参考个人意愿或个人的正义观念。00

基恩法官陈词

1、忠实履行法官职责

我想首先说明个问题，因为它并非本法庭所应面对的问题。

是关于被告所作所为的对错善恶问题。这同样是个无关法官职责的问题，因为法官宣誓适用法律而不是个人的道德观念。

我们做判决所面临的唯一问题是根据

《医疗机构管理条例》：

第三十三条　医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。

现在我假定任何一个毫无偏私的观察者，只要乐于理解这些词的普通含义，将立刻得出结论，被告确实“故意违反了法律”。

这个案件为什么会进行如此艰难的讨论？因为我们未能区分本案的法律问题和道德因素。坦率地说，我的同事不愿意接受法律条文要求判决被告有罪的事实，我也是。但与我同事不同的是，我尊重我的岗位职责，它要求我在解释和适用国家法律的时候，把我个人的偏好抛在脑后。

而福斯特试图重建对法令的解释，以支持本案，即：当一些法律本身没有包含可以用来证明法庭判决正当性的所谓“法的目的”时，法庭可以无视法律条文的明确语言表述。

2、立法至上

我们政体现在提倡的是立法至上原则，即法官有义务忠实适用法律条文，根据法律的平实含义来解释法律，不能参考个人的意愿或个人的正义观念。

法官们在著作中赞颂他们设计某些遁词的巧妙技能，借助这些遁词，他们可以在公众认为诉讼当事人主张的权利不正确时剥夺他的权利。

但我相信，司法权力分配从长远看比艰难的裁决危害更大。疑难案件也许具有特定的道德价值，因为它可以使人民认识到自己对最终意义上由自己创造的法律所应承担的责任，并提醒他们没有任何个人的恩典能减轻他们的代表所犯的错误。

实际上，我将进一步说，不仅我所阐述的原则最适合我们目前的状况，而且如果这些原则从一开始就被严格遵守，我们还能从我们的祖先那里继承更好的法律制度。

比如，如果我们的法庭固守法令的语言，结果无疑是对其进行立法修改。此等修改将需要自然哲学家和心理学家的帮助，随之对解决此问题将有一个可以理解的合理基础，而不是我们的司法和学术意见所产生的咬文嚼字和形而上学的混杂。

我选择支持有罪判决。

三、

撇开己见

应该撇开自己的天生成见，这是法律和道德分离者的意见。对于最开始的立法机关而言，法律和道德不可分离，而对司法机关而言，法律和道德相互独立。

立法机关禁止违法有其道德动机：它认为违法是错误的，因此需要禁止它。但是，当落实到每一个案件层面，所有的理性自然人应该不允许法官们适用自己的道德观点，冰冷和理性也是法官的一个特性，否则每一个案件都难以处理。

首席法官伯纳姆陈词

1、依照法律，被告有罪

但不幸的是，从道德上而言，简单会导致无罪判决，从法律上而言，简单却会导致有罪判决。

但是事实上并没有必要痛苦，我们是最高法院的法官，当法律与道德冲突时，法官的角色就是守护法律。法官们作为公民当然可以去做很多事情，例如，向行政长官请愿要求行政赦免，向立法机关游说改革法律，批评检察官，事后批评陪审团，在报刊文章里发泄怨气，甚至在猫身上出气。

但作为法官，我们必须遵守法律。既然该案在法律上简单明了，因此我们的义务是什么也非常清楚。

2、紧急避难抗辩不成立

本案被告诉诸所谓的紧急避难抗辩。他声称，紧急避难促使他不得不那样做。并且他进一步声称，他的行为并不是法律意义上的故意行为。当然，法律告诉我们，如果行为不是故意而为，那就不构成故意犯罪。让我们更仔细地审视一下这些申辩吧。

滥用紧急避难将破坏法治

如果因为紧急避难的逼迫，就可以违背法律且免于处罚，那么任何人都可以做任意事情，导致的结果便是对法治直接和全面的破坏。如果紧急避难抗辩要获得法律效力，那它必须受到严格限制。他们不仅仅要表明自己对于紧急避难的确信是真切而笃诚的，还必须表明自己的紧急避难在特定的场合下也是合理的，也必须说明有客观的理由表明他们除此之外别无选择。

请注意，至少有四种可替代这样的行为的选择：（一）向该医疗机构负责人提出申请；（二）先做一些不太重要的处理；（三）尝试与病人更多的家属联系；（四）再等一等。无可否认，在这些选择当中，上述的建议并不能立竿见影的解决问题，但是如果替代的是违法操作的话，那这些选择就不仅是合理的，而且是必需的了。

如果紧急避难确有所指的话，那它的意思就是，当时的情境不允许医生做出没有他们的实际选择那么有害的选择。在违法操作做手术的时候，这些人还没有到那种情形。

3、法律不能依个人好恶去解释

有些同事想用关于相关的法律条文的精神来代替其字面含义，尽管作为法官的职责就是要解释法律，但是那并不允许我们把所不喜欢的明确规定的法律加以修订，并将这种僭越行为称为“解释”。

如果有人指出立法机关的原始意图和那些语词的一般含义可能发生冲突，我会立刻承认这种观点。但是不能转而赞同那些最接近于法官个人口味和道德观念的意见，对立法目的和一般含义置之不理。

我选择支持有罪判决。

四、

契约与认可

对法律的契约必须认可，我们一定要相信遵守法律的义务并非建立在某种神秘的道德义务之上，也绝不是奠立于主权者的某种神圣权利之上，而是建立在我们遵守它的承诺上面。尽管这种承诺可能没有对向外声张，也就是说，医生的行为是违背社会契约的，而这契约由法律来进行维护。

戈德法官陈词

1、被害人知情权利和选择权利被侵害

这里有好几个判定被告犯有罪的理由，一个是医生必须对自己所面对的痛苦万状的困境承担一定责任，另一个就是病人及家属有知情和选择的权利，这种权利与紧急避难抗辩格格不入。而且，没有什么理由说明被告没有犯罪。

2、法律要对某人定罪，必须要证明被告人存在犯罪意向，也就是犯罪意图。

在先前的强奸案例中，法官们认为，男性在性行为中如果明确的知道女性是不同意的，那么他就有犯罪意图。如果他确信女性是同意的，那么就没有犯罪意图，就不是强奸犯。也就是说强奸罪成立与否，取决的是男人的心理状态，而不是受害人的。这一原则将妇女的同意转换为男人对女人同意的确信。其结果具有非常明显的压制性，它不可能作为法律长期不变。

在这个案子中，医生负有重大责任。他们没有造成病人生命垂危，也没有把病人的生命当作乐趣。但是他们自愿地走进一个布满危险的环境之中――即医院，可以预见在那里他们应对突发情况的选择范围是狭窄的。他们为什么这么做？不是为了避免死亡，也不是为了娱乐，而是为了工作。

因此我们必须断定，他们的自愿行为在很大程度上对陷入为了救命“必须”违法的困境之中负有责任。这一事实排除了他们铤而走险行为的必要性的抗辩力。

而且，在最后一刻来临之时，他们为了救命侵犯了一个道义上等同于无辜路人的人，用他的权利来实现自己的目标。

我们现在需要谈的一点就是，免责事由和正当理由之间的基本差别。诸如精神失常、激怒或责任能力减弱等作为免责事由的抗辩，可以免除责任，但并不会肯定一个人的行为。如果有人因为精神失常而杀了人，他并未犯谋杀罪，但是我们依然要谴责这种杀人行为。

正如塔利所言，紧急避难是一种正当理由，而非免责事由。如果的确有可能出于紧急避难杀人，那么杀人者就应得到我们的赞扬和尊重，而且，任何制止这类杀人者的人应该受到非难，甚至可能构成犯罪。

但在此处我们看到加诸塔利论点之上的限制：紧急避难并不适用于本案，或者说也不适用于任何非自我防卫的行为。如果医生是出于紧急避难而侵犯了病人即家属的知情权和选择权，那后者保护自已的这些权利就是错的。

4、无罪判决可能会导致悲剧重复发生

我不认为有罪判决的威慑效果本身是做出有罪判决的好的理由。但由于我认为被告是基于独立的原因而获罪，我觉得澄清这一点是很重要的，即惩罚他会实现比纯粹的报应更有益的目标。

5、法律与情感、文化不能截然分开

伯纳姆他坚持认为我们不应该受同情感影响，他担心那会成为各种宣告无罪主张的理由。首先，他在感情与理性之间设置了一个错误的二分法，并且损害了他精心阐述的一致性，下面我们会说明它。第二，同情并不是铁板一块的，我们会同情面对艰难选择的医生，但我们也可能同情过去和将来的一些同样罪名的被告，他们和这些医生一样具有重要的减轻情节，且一样被判刑。

6、理性与情感不应截然分离

理性不是来自于上帝，情感也非来自于DNA。就像法律本身一样，二者都是文化的产物。法律不能超越文化和整个人类环境，当有这样的企图时就会产生歪曲和片面化。被告人当然要根据法律做出有罪或无罪判决，并且只能根据法律本身。但是那并不意味着，被告人只能根据理性来判决有罪或无罪，好像它就是法律的要求似的，甚至也不意味着它是可能的。我们对被告的同情亦或不同情是法律推理的推动力量，我们不能从中抽身而退，如果我们试图那样做，就会丧失我们的人性和法律。

我选择支持有罪判决。

五、

判决的道德启示

对行为进行处罚而不是对心灵进行探索，法律的首要社会功能就是保护公民们免受犯罪所带来的实际伤害，那对心理免责事由的承认只会加剧问题，而不会有助于问题之解决。

雷肯法官陈词

1、严格惩罚犯罪是预防犯罪最有效的手段

现在的问题是，如果一个被告人实施了一个被禁止的行为，但同时又没有一种可惩罚的心理状态，那么我们应该判决其有罪，还是宣告其无罪呢？按照一贯的规则，我们应该判决其无罪，但是这个规则本身就存在很大的问题。本案给我们提供了一个很好的机会来推翻这一惯常规则，从而更忠实地遵守我们共同的标准。

如果我们不承认心理的或者意志力方面的任何理由，对所有那些实施了受禁止行为的人都进行惩罚，那么我们就实现了三项具有重大社会意义的目标：首先，我们将会把大街上的危险分子一扫而尽；第二，我们会缩短审判时间，让惩罚来得更为迅速且少有遗漏；第三，我们将会有力地阻止其他人做出同样的行为。无数的研究表明，同惩罚的严厉性相比，惩罚的迅捷性和必然性在防止犯罪方面更为有力。

2、废除免责事由有助于减少犯罪

心理免责事由只会加剧犯罪问题，不会有助于问题的解决。一般认为法律的惩罚并不会威慑到儿童、精神病人，或者因为无知、错误、强迫以及紧急避难而做出某种行为的人。但是，如果公民们知道自己可以使用某些心理的或者意志力免责事由，那么许多人就会不那么害怕刑罚了，而且，许多并没有资格运用这类免责事由的人，会通过使用狡猾诡辩的诉讼策略被无罪开释。

如果我们废除心理或者意志力免责事由，相信大多数公民都会同意，与其让那些所谓的声称有心理问题的罪犯逍遥法外，减少犯罪更为重要。犯罪的社会成本非常之高，它造成财产的减损、侦查犯罪的科技投入、保险赔付、警察薪水、代理人费用、监狱和法院的成本、心理创伤、机会损失，以及我们支付高昂代价换来的措施和机构使生活受到约束和损害。减少大量犯罪对于社会财富和幸福的巨大贡献，与大幅度减少疾病或者战争的贡献同样巨大。

惩罚犯罪就是为了防止拒绝暴力的人们成为受害人，阻止犯罪的自然因素是不存在的，原因非常简单，这种犯罪是理性的，罪犯通过犯罪行为所获得的远远超过其所失去的。唯一的阻止方法就是人类发明的惩罚，冲动的行为人不会受到任何法律条款的威吓，但是理性的行为人会受到惩罚的威慑。

3、本案是一种“囚徒困境”

囚徒困境这一术语来自被警察关押的两个共同犯罪的囚徒的情形。假定除非有一个人提供证言，否则警察只拥有充分的证据去指控他们犯了一个较轻的罪行。如果两人被分开审问，那每一个人都必须决定，是背叛他人挽救自己，还是撒谎辩解，并且希望同伴也这样做。如果彼此支持，都向警方撒谎，他们都只会受到较轻的罪的指控，最终被判轻微刑罚，如果他们彼此背叛，那他们都会被定罪。

遵守刑法是一种囚徒困境，因为最大的利益让利用或背叛守法公民的犯罪分子攫取了，他们享用着自己攫取的好处，又享受着守法者所带来的和平与自由。

如果我们接受了被告人出于紧急避难违法的意见，我们一定要判决他无罪吗？如果这是理性的背叛者把守法的合作者当成笨蛋的那种犯罪，那么为了让背叛的成本比合作的成本更高，威慑未来处于相同情形下的那些理性背叛者，惩罚就是正当的。

4、法官怎能凭常人之心履行职责?

法律的首要假定就是法官也是凡人。这一简单事实实际上解释了法律的所有困难、有趣和重要之处。法官不需要拥有罪犯所缺少的品质，他们所需要的品质，是清晰准确地理解法律，并勇敢和前后一贯地适用法律。如果有这样的品质，那他们的其他缺陷无论如何之多或者如何反社会，也不会影响到他们的判断。

好法官要搁置个人的弱点，根据法律和案件事实做出正确判决。

我选择支持有罪判决。

实不喻然后命，命不喻然后期，期不喻然后说，说不喻然后辩。故期命辩说也者，用之大文也。

                                          ――《荀子》