地基与高楼——评苏力《法治及本土资源》
小条子biu
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一、独特的“地基”视角
苏力的写作向来不被任何教条束缚，或反复论证或极力推翻，时而写实时而说理。在他看来，“法律是世俗的，是要回答和解决社会的实际问题的，而不是一套说着好听、看着不错的逻辑或话语”。读罢此书，“本土资源论”的新鲜感久久徘徊脑海，它不以抽象的“法学大厦”视角来说理，而是在揭示一类问题的实际现象，扎实的从地基的视角层层搭建这套理论。但当我寻章摘句地找寻它的逻辑，却总是前后不接、一团乱麻。掩卷沉思，忽觉一切证成的逻辑在本书中都是无效的，因为苏力的法学大厦本就不是按部就班的堆砌：他推倒政府强制力变法、削弱国家制定法的影响力，在法律观上试图夯实注重习惯的实用主义的地基；他又迫不及待地支起理想主义的“高楼”，大大突出个人理性的作用，暂时淡化本土资源的缺陷。
例如“中国人将在他们的社会生活中，运用他们的理性，寻求能够实现其利益最大化的解决各种纠纷和冲突的办法，并在此基础上在人们的互动中逐步形成一套与他们发展变化的社会生活相适应的规则体系”的言论，便让人不置可否。法治的实现绝不是个人利益最大化、所谓“行动”就可完成，仍然特定集团的设计。“独立的个人不等于群体中的个人”、“他们的善心常常和他们的残忍一样极端”，个人的理性在多数情况下是在为自己做趋利避害的选择，所谓利益最大化包含着违法行为的最大化。
然“尺之木必有节目，寸之玉必有瑕瓋”，苏力写作初衷绝非是塑造一套毫无逻辑漏洞的理论体系，他所扮演的是观察者而不是单纯法学家：一个法学家可能虚构并津津有味地讨论“洞穴奇案”，却不去考虑这样的案件一百年也碰不上一个。相反，一个观察者的视角就是在一个大的社会背景和历史背景中去理解各种法律现象的意义，揭示它的规律。繁复的案件背后隐藏着法律规避、民间法、抗辩效力等最基本的问题，通过苏力的视角，揭示出现代社会法的一大难题——如何在社会化的“地基”上建筑抽象的法学“高楼”？
二、“地基”视角的囚徒困境
“囚徒困境”指在多次博弈的前提下，博弈双方合作的利益大于不合作。而合作之所以可能，重要的一个条件是博弈双方的交流不存在隔阂，且交流双方的关系是反复博弈而不是一次性的。苏力在本书的第一部分以此分析国家制定法与民间非的关系。诚然，作为“地基”视角的本土资源论，在处理与法律西化、国际制定法等理念的关系时，需要保持不断地思考、沟通和辩证的态度才能走出思想的囚徒困境。
西方法治移植与法治本土化是怎样的关系？
现代法治的确存在着如苏力所说的事实，一些曾被某些法学家寄予重大希望的立法甚至还没有得到全面实施就不得不重新修改；引入的许多西方解决问题的机制在本国难以推行。远到菲律宾、墨西哥法律西化的失败；近到早年人大代表提出修改理念主义的破产法以适应市场经济。移植而来的法律在很大程度上仅仅停留在法典层面，是无生命力的、缺乏本土文化社会支撑的“死法”。二十多年来的法律西化，虽然快速解决了无法可依的问题，但是面对“以大量立法、强调正式法律制度为标志的法制建设”，却又陷入“有法不依”、“执法不严”、“违法不究”的困境。
所谓“西天的法经即便是真理，未必宜于中国，洋人的法理即便是治理，未必契合东土。”以继承制度为例，西方的继承只有在遗产的分割上有明确的明确法的规定，而中国的继承在财产的继承之上更存在着人的继承，所谓“父子一气”，人子自出生便与父亲有着共有财产，甚至没有放弃这种继承关系的权利。书中对待西方来的法治始终保持这种忧虑态度，并以对两部电影的分析进一步揭示当代法律日益的西化的后果：纠纷处理方式西方式——与本土环境不符；权力观念的西式——国家对司法的垄断性控制；法律移植依赖西方法律——正式法律制度反而难以通行。在此基础上，他提出，应当考虑的问题不应是是否移植西方法律，而是“应当问我们应当在什么基础上才能成功移植西方法律，为了谁，又对谁有利。”
换个角度，苏力等法学家所想要建立的中国模式的法治现代化，其实带着很浓重的民族主义情感。作为一个致力于实现的目标，是并不能一味当成已存在的事物去论证的。相反，法律西方化的趋势却很鲜明，甚至势如破竹。操作中，法律西方化基本和法律国际化等同，而早在2005年8月，国务院便根据根据WTO入世的承诺，通过了《直销管理条例》，取消在无固定地点的批发或零售服务领域的限制，制定与WTO规则相符合的法规。这种立法工作无疑是必要的。毕竟除了苏力所指出的忽视本土资源的法律问题外，从我国《民法通则》的制定，到《票据法》、《公司法》、《合同法》、《破产法》、《物权法》等法律的颁行，也经常会听到“不合大陆法系（或英美法系）的理念与规则”、“不中不洋”、“不伦不类”、“两大法系制度的大杂烩”、“东施效颦”等等之类的尖锐批评。这种矛盾交织的状况决定了研究西方法律移植中的种种问题似乎还达不到研究“为了谁”这样抽象的高度，首先要做的应是认清现实，认清法律西方化是法律现代化的开端，认清其在全球化潮流中的作用。就像马克思在《资本论》中对资本主义剥削加客观理性的描述，而非陷入自我麻痹的去建立一个中国模式的法治现代化。
诚然，“.......法治之于法制，其盛衰兴废，不独受制于法律之制度，更取决于政制之安排、社会之结构、公民之素质与民众之信仰。”法律现代化的重心不在法律本身，而在于社会。从价值判断上讲，无论是西方法律移植还是法治本土化、本土的法律创新其自身都没有绝对的价值或意义，更无高低贵贱之分，而只是作为走向现代法治的工具。这也许与苏力所反对的“理念主义”和“工具主义”不符，但以上面对法律的各种态度其本身操作性便证明了工具主义的内含。也就是说，一切方式都要服务于社会，社会赋予这些价值观以工具价值。在操作中，有些法律可以直接借助西化的法规为我所用；有些法律需要考虑自身情况变通；有些法律则需要所谓“人民的创造力”、“保持人民的原创性”设计一套全新的模式。一切方式都是为了建立公正的秩序（绝非抽象的“正义”）而推动社会的发展。
民间法与国家制定法是怎样的关系？
不同于法律西化与本土化法治的关系，民间法与国家制定法的关系更多地体现在执行上的矛盾，是西化法律的实际效果。
苏力用社会学的事例告诉我们，民间法与国家制定法之间存在着文化的隔阂。他将“法律规避”通俗化地解释为以民众自愿为标准，以合乎情理的民间法或习惯法解决纠纷。而此时国家制定法这是作为一种隐性的存在：作为“私了”的基点讨价还价；作为一种必须要了解的知识，潜移默化地体现其价值，改造民间法的行为模式和规范。
在这种缓和的说法下，苏力提出“法律的多元化”。认为民间法和国家强制法的关系应是通过有利于沟通、理解的“公共知识”的“相互妥协和合作”。但站在本土资源论的视角，他终是指出国家制定法需要理解处于相对弱势的民间法并作出适当妥协，但这种笼统的说法还是没有给出二者良性互动的实际说明。
民间法的作用的确在一些典型案例中体现。如云南泸沽湖地区纳西族摩梭人的“走婚”习惯法，男女彼此有好感即可生活在一起，女方对男伴拥有绝对的选择权，可以随时交换伴侣。“走婚制中婚姻和财产继承的内容几乎不涉及国家的婚姻法和继承法，它有自己的一套规则来约束摩梭人的相关行为，它没有得到国家的认可，没有国家强制力保证实施，婚姻方面体现了极大的自由，财产方面也明确指出了母系家庭所有毫无争议。”而国家法没有选择用重婚罪来处罚走婚的人，当出现族内的婚姻纠纷时，只能运用习惯法中的传统解决办法、社会舆论的压力和评判。可见，走婚制显然已不再是作为普通的地方风俗，而是具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范。
同样，古代许多法律中也融合了合乎情理的民间习惯，所谓违法而不违世情。譬如《大明令 户令》规定了：“凡妇人父亡，无子守志者，合承夫分，须凭族长择昭穆相当人继嗣。”该律令即是对蕴含了家庭传承情理的民事习惯进行立法的结果。
生活中也常见民间习惯与法的冲突，法律在处理这些问题时的确需要一些“多元化”。例如在吹民间彩礼风俗问题时，《婚姻法司法解释（二）》第十条规定，关于“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：（1）双方未办理结婚登记手续的；（2）双方办理结婚登记手续但确未同居的；（3）婚前给付并导致给付人生活困难的”。但这种规定仍无法包含所有的实践情况，不同地区仍存在着各种繁复的彩礼风俗习惯，那么我们是否可以将彩礼风俗习惯作为司法裁判的依据呢？若适用于司法裁判，很可会造成不同案不同判，损害法律的权威性和司法的公信力；若不能适用，就会使司法裁判一刀切解决此类问题，起不到应有的化解社会矛盾作用。如果在审判中依照法律解释判决不返还彩礼，就会违背地方缔结婚姻的男方需要向女方支付彩礼的俗成习惯，毫无疑问会遭到地方民众的非议，也不利于保护女方的权益。此时的所谓法律规避即在一些农村地区，人们仍习惯于把风俗作为处理社会关系的第一标准或原则；而此时所谓民间法与国家制定法的融合、法律的多元，应是一种以调解优先原则为先的解决机制。若达不成调解协议，便需要适当适用当地的风俗习惯，尽可能做到法律与习惯的两者兼顾、变通的解决问题。
但面对苏力“在这两者之间，国家制定法作出妥协也许更为紧要”的说法，就有待商榷了。毕竟现有的民间法中很多习惯是不能由具有普世价值的国家制定法去做妥协的，这无疑是高估了国家制定法的容忍度却忽视了其应有的权威性。其次，正如苏力在书中说的，国家制定法“有国家强制力做后盾，居于强势地位，因此往往忽视这种交流和沟通，不愿妥协合作”，法与习俗本就不是平等的社会地位，要求国家制定法妥协显然太过理想主义，顶多是对社会习俗的吸收和认可。面对民间习惯仍要保持取其精华、去其糟粕的理性态度。
法治本土化的创新是怎样的？
前文中，苏力讲到法律规避蕴藏着国家制定法的作用，并大力渲染了一些行为虽然违法但是非常合乎情理的。在第一部分结束之时，他在民间法论述后话锋一转再谈法律规避，以中国的市场经济发展为例讲其对制度创新的作用。可见，苏力不仅仅着眼于发现本土资源，还要在法治本土化的基础上谋求创新，似乎要实现本土化模式的法治现代化。然而，“......久而久之，这些实践（“擦边球”等法律规避手段）就有可能形成一种新的规范性做法，一种新的游戏规则，逐渐取代旧的规则体系。”同时，苏力指出了这种规避的风险:“实际上已经对法制的权威性这类法律的形式因素造成了破坏”。最终还是把矛头指向了国家制定法在其中的角色问题，也就是说，本土资源论建设法治的过程始终离不开习惯与法的沟通、离不开国际制定法的约束力。
托·伍·威尔逊说：“法律是社会的习惯和思想的结晶。”面对法律规避不断的情况，其实也在反映一定程度上国家制定法与生活习惯的违背。若此时仍以国家有限的法律供给制裁普遍存在的“违法行为”，无疑是以卵击石的做法，因此法治本土化的创新往往体现在在立法层面、尤其是民商事法律中将普遍的交易习惯作为制定法的重要渊源。
此外，随着互联网经济的蓬勃发展，本土化的法律创新也时常与法律移植结合在一切，探讨法律的借鉴与本土化应用，。例如音乐著作权制度的本土化、股权众筹监管制度的本土化、近代银行法的本土化等等。这似乎与苏力所提倡的单纯的依据本国习惯进行本土化的路径不符，但若想要发挥本土化法治的优势，便需要国际化的法律观念参与，以走出存在法律隔阂的囚徒困境。
苏力理论结合实践得出的“本土资源论”体现着浓厚的“二元制”法律观，他坚定自己的倾向，不认可普遍性，完全兼有的法治道路。但作为一种实用主义的法律观，仍需保持像分析法律规避的利弊一样辩证统一的态度，这是本土资源论的起点，也是真正可以走向实践应用的基础。
三、权利冲突的“地基视角”
书的第二、第三部分，苏力运用本土资源论的“地基视角”分析了许多司法事务、法学教育中的常见问题，观点独到新颖。尤其是在谈及贾氏肖像权案、邱氏名誉权案时，他不是单纯的站在某一方来决断案件，而是从“个人利益服从于社会利益”的价值观出发，谈及权利的相互性以及社会权利的配置，详细介绍权利配置的制度化方式及衡平的方式；又辩证的思考弱者保护的原则的优劣，结合本土背景揭示法律与道德直觉的不同；最后点出两个案件所反映的法学界在实践上对言论自由的忽视，即把言论自由过度的政治化而忽视其为公民基本权利的地位。最终，他似乎给出了这样一个答案：在肖像权、名誉权和言论自由发生冲突时，应当优先保护言论自由。
马克思说：“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。”对权利冲突的分析需要大处着眼的远见和小处着手的见地。作为社会法学者，苏力虽然对解决权利冲突提出从权利的配置角度思考的思路，但他所有的论证都是站在社会学的角度：保护言论自由会获得怎样的社会收益、获得多大的收益，而保护肖像权、名誉权又要付出怎样的社会代价、付出多大的代价。他在“制度和权利的配置方式”一节对于权利配置的一般性的制度化方法仍然无法做出构造化的说明，反而是站在他所反对的“个案的方式”上的。
实际上，若在司法中沿用所谓“社会制度化的权利配置”，是很难实现的。像书中所说，言论自由、肖像权、名誉权都是非绝对化的权利，因此言论自由也不是一定要优于其他权利。卡多索所说的“言论自由是一切权利之母”是站在天赋人权的基础上，而非实际情况。在图书馆、自习室等公共场所言论自由难道还需要受到优先保护吗？其次，优先保护言论自由实际很容易让人看作是一种“权利位阶论”，但权利位阶实际是不存在的，如上所述，我们没法对不同的权利进行自以为是的排序和盲目自信的价值判断。基于以上判断，我认为针对苏力所提出的两个案件都不应得出对权利冲突进行一般性权利配置的结论，而是应具体问题具体分析。
对权利冲突研究是社会进步的表现。法律处理的是利益间的平衡，但从过去常见的刑法领域的被害人和犯罪嫌疑人权利的对抗、知识产权领域的商标权和商号权、专利权的冲突到亲吻权、贞操权、悼念权等新型权利诉求涌现，可见权利冲突体现的是除利益以外的一种价值观的冲突。
再如1998年因购买劣质图书引发的“一元诉讼案”，反映的就是消费者的权利与经营者正常的经营权、名誉权的冲突。在诉讼中，书店方就提出《消费者权益保护法》只规定：大件商品保修期内因商品质量问题需修理、更换、退货，经营者应当承担运输费等合理费用。并未规定小件商品。而法官最终的判决没有像苏力所举例的两个案件一样，不考虑一般人通常最容易关注的事实问题而从另一种权利（即言论自由）是否合理上做出判决，经过二审程序，法官最终支持了消费者一方要求赔偿交通费的请求。法官之所以这样裁决，考虑的是司法的“效率”问题。按照书中提到的科斯的观点，“在出现权利相互性的时候，如果交易成本是零，无论初始权利配置给谁，最终的结果都将是一样的：产值最大化，或避免最大的伤害”但这种让市场决定哪方效益更大的想法太过理想主义，起码是忽视了现实中交易的成本问题。法官在面对前无古人、法无规制的情况下必须做出选择来规避更大的社会损失，这就是个案中的权利配置。
真正有一定“一般性”的权利配置应是出现在私权利与国家相应的管理权，即公权力之中。因为把科斯提到的“初始权利”配置给普通社会公民还是掌握着政权和资源的强大的国家机器与其他民事权利冲突相比，其损益性更容易预见。例如生育权与国家对生育权的管制，生育权是一种自然的权利，应受到尊重和优先保护；但如果放任人口膨胀，将会带来巨大的社会成本和公民的私人成本。如果把生育权全部配置给公民，那显然是无法达到前文提到的“效率问题”的，必须进行必要的限制。因此我国将生育权优先配置给国家是符合基本的损益衡量和效率原则的。再如国家对婚姻自由的限制（一夫一妻制）、对经济自由的限制（禁止聚众赌博）等，都集中了国家权力与公民自由权的冲突。这些冲突处理方式的一般性制度化配置体现在遵从损益性的成本衡量原则和效率原则上，但其前提是其孰方效益更大是可预见的、鲜明的。
从苏力的“地基视角”看权利冲突，还涉及到权利的救济层面、个人利益与社会利益的选择等等。像苏力所说，“我们的律师和法学家们不能仅仅着重于‘官司的了结’，而忽视了一个社会中的纠纷所具有的多重法律问题和普遍意义”。但在探究权利关系时没有得出一个一般性的结论，而是仅就案件判决的评价而收笔，给人一种小处着手而局限于小处的感觉。
四、理想主义的高楼需要地基理念的完善
拉伦茨说：“法律解释者都希望在法律中寻获其时代问题的答案。”苏力作为法律社会学者则恰与之相反，他是在时代的问题下寻求法律要走的道路，这种法律观除了有实用主义的理念，更体现了积极的社会价值追求。在这种观念的指引下，中国的法学者更愿意从现实的地基视角思考问题，更关注社会与法的种种联系。本文对苏力先生的很多观点作出了反驳，但仍积极地理解、归纳苏力本身观点的含义，只在普遍性问题上略谈自己的观点，为大家提供多角度思考问题的思路。毕竟理想主义的高楼是无论如何都不能像现实一样去证成的，而现实问题无需证成。在“本土资源论”建造法治本土化、现代化的美好蓝图下，适时突出实用主义的宗旨和实务应用的目标，或许能减少一些与本土不符的悖论。
