非居民金融账户涉税信息交换下“投资机构”的判定
作者：科林
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在欧洲，金融账户涉税信息自动交换制度并不陌生，尤其是对银行等储蓄类金融机构。因为早在2005年，欧盟国家就已经开始在欧盟内部执行一部名为《欧洲储蓄指令》( EU Savings Directive (2003/48)，简称"EUSD")的法律。EUSD要求银行等金融机构将储蓄账户的相关涉税信息报送给本国政府，然后由本国政府传递给账户持有人税收居民身份所在国政府，以此来打击跨国逃税和不合理避税。起初欧盟试图拉拢美国也加入这个EUSD，被美国婉拒。但是五年后的2010年，美国制定出了比EUSD更加强大的《海外账户纳税法案》(Foreign Accounts Tax Compliance Act, 简称“FATCA”)。接下来的几年，经合组织（OECD）以FATCA为蓝本，依托G20平台，逐步将的《金融账户涉税信息自动交换标准》（Common Reporting Standard, 简称“CRS”）这套全球版的FATCA制度推向世界，目前已经有101个国家承诺将于2017或2018年开展CRS下的金融账户涉税信息自动交换。
在CRS下，如果一个实体属于金融机构的类别，那么其需要进行CRS下的一系列尽职调查和账户识别、申报等合规工作。金融机构通常包括存款机构、托管机构、投资机构和特定的保险机构。单纯从CRS的合规程序来说，银行类存款机构是最为简单的一种，尤其熟悉EUSD的欧洲银行机构。最为复杂，也是争议最多的一类金融机构当属投资机构(Investment Entity)。因为投资机构不仅包括公司，合伙等法律实体，甚至还包括信托、遗产执行等其他法律安排。而且从反避税的角度，投资机构类实体（尤其是设立在离岸地的投资机构）也是最容易“藏污纳垢”的地方，因此自然也就成了CRS重点“打击”的对象。
CRS下的投资机构的概念来源于美国的FATCA政府间协议（Inter-governmental Agreement, “IGA”)以及美国财政部的FATCA法规，但同时也存在一些差别。OECD CRS范本（Common Reporting Standard) 第八节第A（6）条对投资机构的定义做了规定，同时在相应的CRS Commentary 中也做了详细的解释。在此不再逐字翻译法律条文，简单来说，CRS下大致包括两类投资机构：
第一类：基于自身的业务类型而被分类成投资机构
这一类投资机构很好理解，主要看该实体自身的业务类型即可。如果其在过去三年（成立不满三年的，在机构存续期间）主要的经济活动是为其客户或者代表其客户进行以下一种或者多种投资或金融资产运作的业务，则应属于投资机构的类别：
买卖货币市场工具（如支票、汇票、存单以及衍生品等）；
外汇交易；
汇率、利率和指数工具；
可转让证券；
商品期货交易；
个人和集体投资组合管理；
或者代表他人对资金进行投资和管理等。
所谓的“主要经济活动”也就是说其总收入中超过（含）50%的部分都是来自于从事上述经济活动。
例一：有一家注册于英国伦敦的A投资管理公司，根据其过去三年的审计年报，其80%以上的收入都来源于为客户进行集体投资组合管理(Collective Portfolio Management)，那么通常该A投资管理公司应被分类成投资机构。
需要说明一下的是，如果一家实体仅是因为其主要从事投资咨询或者投资管理服务（作为投资顾问或者投资经理人等）而被分类成投资机构，那么这类投资机构的账户持有人是无需识别的，因为这类投资机构的账户在CRS下不属于金融账户。这一类“为他人做嫁衣裳”的投资机构与下面要讲的第二类投资机构有密切关联。
第二类：受专业管理的投资机构
这类投资机构通常需要满足两个条件（或通过两个测试），即：
1. 受专业管理 （“managed by” test)
如果一家金融机构（包括上述第一类投资机构），无论是直接或者通过其他服务提供商，代表某实体进行上述投资或金融资产运作的活动，那么该实体即被认为是受该到了“专业管理”。如果有多家机构代表该实体进行上述活动，那么只要有一家机构是金融机构，则视为满足此条件。
此外，还需要考虑该金融机构是否对该实体的资产运作或者投资拥有全部或者部分的自由裁量权 （discretionary authority), 如果没有任何的自由裁量权，那么该实体则不属于“受专业管理“的情形。
信托公司在CRS下通常都属于金融机构类别。因此以其为受托人设立的信托通常是可以直接判定成是“受专业管理”。毕竟信托只是一个法律安排，信托受托人才是信托的真正管理者和运营者。
当然，OECD 允许CRS参与国在制定国内法规时对”managed by” test 进行细化，例如，如果一家实体的董事是由另外一家金融机构所委派，且是另外一家金融机构的员工，那么该实体也会被认为是受专业管理的情形。例如，设立在百慕大群岛的某离岸公司，其所有董事均为当地一家持照专业管理公司（通常为金融机构）所委派，那么该离岸公司通常会被认为是属于受专业管理的情形。
例二：接上述例一。如果A投资公司代表一家设立在卢森堡的合伙基金B进行金融资产的运作和投资活动，且根据A和B签署的投资管理协议，A对B的金融资产投资或交易拥有部分自由决定权，那么基金B即符合了“受专业管理”的条件。
2.主要从事金融资产投资、再投资或交易 （“financial assets” test)
“主要从事金融资产投资、在投资或者交易”，是说该实体过去三年（成立不满三年的，存续期间）总收入有50%以上（含）都是来源于对金融资产的投资、再投资或者交易。
例三：接上述例二。如果基金B的全部收入都是来源于对金融资产的投资，那么B则满足了”managed by” test和”financial assets” test, 应当分类成投资机构。B基金应当对其投资人进行相应的尽职调查，识别其税收居民身份。
“Financial assets test"是判断 第二类“受专业管理的投资机构”比较核心的一步，其中包括了两个很重要的内容：
一是涉及到金融资产的概念。如果一家实体50%的的总收入与金融资产没有关系，则无法满足“主要从事金融资产投资或交易”的条件，因此无法分类成CRS下的投资机构。OECD CRS Commentary在第八节第24段对于金融资产的范围作了如下列式：
- a security (for example, a share of stock in a corporation; partnership or beneficial ownership interest in a widely held or publicly traded partnership or trust; note, bond, debenture, or other evidence of indebtedness);
- partnership interest,
- commodity,
- swap (for example, interest rate swaps, currency swaps, basis swaps, interest rate caps, interest rate floors, commodity swaps, equity swaps, equity index swaps, and similar agreements),
- Insurance Contract or Annuity Contract,
- or any interest (including a futures or forward contract or option) in a security, partnership interest, commodity, swap, Insurance Contract, or Annuity Contract.
在CRS下，对不动产的非债务性直接权益 (non-debt direct interest in real property) 以及具体的商品实物（例如小麦，汽车，游艇等）不属于金融资产的范畴。对于现金是否属于金融资产目前仍存在很大争议。
二是在判断总收入来源的时候是否需要穿透(look through)下面的附属实体(underlying entities)。有不少已经实施FATCA的国家，允许实体在做“financial assets”测试时，穿透其下属被持有的实体，也就说要找出收入的最终来源，判断其是否属于来源于金融资产投资或交易。
例四：接上述例三。如果基金B下面唯一的资产是100%持有的一家注册于新加坡的贸易公司C，90%的业务都是从事化妆品的国际货物买卖业务（非金融资产投资或交易），那么如果适用上述“穿透原则”，则在判断B是否属于投资机构时，可不考虑B持有C100%股权的情形，直接将C穿透，看成B的90%的收入也来源于非金融资产的投资或交易。此时，则B无法满足“financial assets”测试，也就不属于投资机构。
有意思的是，OECD在CRS 常问问题（FAQs)中，并没有考虑上述“穿透原则”的适用，也就是说，在CRS下判断B的收入来源时，不能将C穿透，因为B所持有的C的股权本质上即是金融资产，因此B可以满足“financial asset“的测试，所以属于投资机构。这样一来，目前已经按照FATCA对实体进行过分类的金融机构，可能面临需要在CRS下对该实体进行重新分类。
第三类：以金融资产投资或交易为目的而设立的投资机构
在实践中，某些共同基金（证券投资基金），私募基金，对冲基金，风投基金，杠杆收购基金以及其他类似的投资工具，其设立的主要目是为了进行金融资产的投资或交易，这类实体通常无需进行上述“managed by” 和”“financial assets”测试，可直接将其判定为投资机构。
第四类：设立在非CRS参与国的投资机构
在上一篇关于被动非金融机构的讨论中已经提到，如果一家投资机构设立在非CRS参与国，那么这类实体应当被分类成”被动非金融机构”（Passive NFE)。 具体哪些属于CRS非参与国，各国会根据自身情形进行规定。美国并没有参与CRS，世界上绝大多数的国家都将美国列入了CRS非参与国（少数摇摆不定的国家如卢森堡，之前认为美国是参与国，最后也将美国列入了非参与国名单）。
举个简单例子，美国的投资机构A在卢森堡某金融机构B持有金融账户，那么B将会把A分类成被动非金融机构，需要识别其最终控制人，但是如果把A换成是中国的投资机构，B是不需要对A的账户进行任何操作，因为中国是CRS参与国，而在CRS下，金融机构持有的账户是不需要申报的。（完）
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