每日一读10｜规则----法律及其他领域

1

运用规则来推理或许是律师和法官最常见的行为。

规则的的确确在法律和法律推理中占有重要地位。

律师常常要查找规则，法官也经常根据它们来作判决。

法律或许并不完全以规则为中心，但它很多时候确实要涉及规则。

正因为规则在法律活动中据的分量很大，所以抱着积极的心态来搞清楚规则是什么以及它们是如何运作的，有助于我们来理解法律推理、法律谁证和法律决策。

每条规则的背后都有它正当化的依据----有时也称为理由----这是规则拟追求的目标。

从理论上讲，规则通常是对背后正当化依据的简单重述。

规则的一个主要特征在于，它的表述事关重大，正是这个特征使得规则之所以是规则。

弄明白规则是什么，它们如何运作，就会明白规则的文字本身就很重要，它不仅仅是一扇通往其背后正当化依据的透明玻璃窗。

2

虽然规则如何运作很大程度上取决于规则的用语，但对于律师和法官，尤其是对于法律专业的学生来说，要承认规则的这个特征通常很困难。

这是因为，法官、律师和法律专业的学生大部分时候都在规则的边缘地带而不是中心地带活动。

规则存在可争议的边缘地带，对于此规则是否应该适用，正反双方都可以提出有力的论据，这对于法律人来说不算什么新鲜事。

真正的简单案件以及法律规则的直接适用极少在法庭中发生争议，因而法庭解决的争议并不能真正代表所有法律事件。

只有当双方当事人都认为自己可能会赢得案件，尤其是当他们都可以提出合理的法律论证时，他们才会在法庭上进行对抗。就法律规则而言，通常当相关问题处于相关规则的边缘而非核心地带时，双方当事人就会合理地认为他们自己可能会赢。

这种情形之所以被叫做选择效应，是因为法律体系鼓励去创造这样一个世界，在这个世界中，只有部分法律或规则的适用才会入选诉讼，其特征是位于法律规则的边缘地带。

选择效应是决定哪些争议或法律调整的事件能进入诉讼的主要因素，随着诉讼层级越来越高，这种效应会越来越明显。

虽然法律规则的典型适用情形是简单案件，但出于我们刚刚考察过的那些理由，司法裁判却主要用于解决疑难案件。

规则的语词明文规定的结论与规则背后的理由所暗含结论之间存在冲突，这是个普遍现象。

虽然规则的语词在这些例子以及许多其他例子中战胜了它的目的，但情况并非总是如此。

规则的典型特征就在于这种意义上的一般性。但像大多数概括（或称“一般化处理”）那样，即使它们从统计学上看是合理的，也可能并非每次都是准确的。

一般化处理是一切规则的内在要素，但精确来讲，因为规则具有一般性，就存在它所包含的一般化处理无法适用于某些特殊情形的可能。

在另一些情形中，规则的一般化处理可能规定过窄，也就是说，规则没有函盖它背后的正当化依据所能直接适用的情形。

法律考虑的是多数情形（事情），尽管它并非没有意识到会因此导致错误。法律依然是对的；因为错的不是法律，也不是法官，而是事情的性质本身，因为人类行为天然地具有这种性质。

规则之所以是规则，就因为它们具有一般性。即使我们有可能预见到一条规则一切的适用可能，并将所有正确适用的结果都规定在这种规则之中，这条规则也会因为过于复杂而无法为我们提供指引，而这恰恰是我们希望从规则那里获得的。

我们必须承认，即使是最严谨的起草者也无法预测未来会发生些什么，更无法预测那时我们会怎么去面对。正因为规则不可避免地具有一般性，我们才必须面对规则的语词与它可能的最佳解释之间的紧张关系，这种紧张关系广泛存在于法律法律规则及其他规则的适用过程中。

4

规则的语词是否应该以及何时应该让步于获得个案最佳结果的目标，这个问题没有统一的答案。

当规则背后的正当化依据导致的结论与规则语词的字义所指向的结论发生冲突时，法律实践也并非总是给

假如某个法律论证更偏重于法律的文字而不是它的精神，通常会被批评为形式主义。形式主义的指责是通常针对的是这样一些人，他们否认在定法律争议中法官有选择的余地。按照这种理解，如果法官实际上在法律规则的边缘地带活动却认为自己在核心地带时，他们就犯了形式主义错误。

形式主义是法制的一部分，这似乎已很清晰，但这并不意味着形式主义就是值得追求的，也不意味着我们一直使用或应该期待所有法律裁判者使用形式主义的规则解释方法。

规则实际所表述的很重要，这不仅仅是规则的一个要点。更加宽泛地说，忽视了这种即使适用规则会导致不公平也要适用它的傲慢，就相当于忽视了法律自身非常重要的内涵。

法律的任务并不只是在一个又一个的个案中去实现公正。有时法律勉强做的似乎是错误的，但使得法律或为法律（通常这样会更好，但有时也会更糟）的恰恰是这样一种观念。

理解规则何时、何地以及如何作为规则对于法律来说是重要的，将帮助我们更好地理解法律本身。

以上为读《像法律人那样思考法律推理新论》笔记。

提升自己的阅读能力，就从做读书笔记开始。

作者：弗里德里克·肖尔著

雷磊译