法考小白日记（1）

2018年3月18日  星期日  阴有雨

图片来自网络

今日课时快结束时，凤科大帝扯了一点别的，虽然是略带嘲讽愚钝如我之类的学员，不过，话糙理不糙。

他说当别人问你，今年是第几次了?你该怎么回答呐?

你应该说勇敢的说——第一次!

因为，只有放下过去，那些自己或是周围人给你的包袱，潇洒的抖落肩头，以第一次的好奇、第一次的豪情、第一次的信心满满……去重新开始，保持第一次出发时的激情，挑战自己，给自己一次机会！

而不是像个二溜子翘着二郎腿，老道的批评:“看，又讲笑话……又错了……又和谁谁讲的不一样！”

他讲的，确实是一部分人的心态与状态，当真不可取，应该舍弃。

在批评挑刺之前，得先有本事像他一样叽里咕噜连续讲几小时，思路还是那么清晰，段子虽老套，依然会惹得瞌睡虫们忍俊不禁！

其实原先最尴尬于别人问起的不是第几次，而是问此概念与彼概念，因为别人觉得咱们学法的，属百事通公司，应该无所不晓，已经不止一次的遭遇这样的问。

要不就是被严重怀疑仅仅是个理论搬运工，而且云里雾里听不懂的那种，不会用自己的语言表达出来，甚至连人话都说不清楚。尴尬到珠穆朗玛了！

这次，就试试抛开过去，当第一次学习，记录一点，或者试试重新用自己的话讲理解的概念复述一点，也许积累下来能给日后的自己一些帮助。

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结果无价值论与行为无价值论

持结果无价值论的学术派认为，刑法以法律条文的形式打击违法犯罪，最大可能的限制国家刑罚权，保障国民的自由人权发展，刑法保护的称为法益，一切侵犯到法益的实害行为造成了实害结果，才值得刑罚处罚，至于行为人内心的故意或者过失，并不是衡量它侵犯法益的有无及程度。

持行为无价值论的学术派认为，刑法是为了维护社会秩序而制定的，它树立起了国民的一种信仰，即必须以规范来约束自己的行为，不得破坏规范，否则秩序就不会完美，违法犯罪的本质就是破坏了规范的遵守。故意或者过失的心理支配下，破坏秩序的行为应该评定为违法行为。

凤科分析，故意或者过失的心理态度，归属与哪个阶层，成了这两大学派分歧的关键。

如果故意或者过失，仅仅是当责任要素来评定，则是结果无价值论；是当违法内容来评定，则是行为无价值论。

（复述到这儿，似乎觉得应该和法理学上的理论流派结合起来观察。

结果无价值论，貌似应该属于社会法学派，觉得道德与法没有必然联系。

行为无价值论，貌似应该属于自然法学派，违反秩序或者道德规范内容的心理因素，也被评定为法的内容。）

这两派的分歧会在许多地方出现，今天所学到最大的一个不同判断，是在偶然防卫问题上的认定。

偶然防卫是指一个故意或者过失的侵害他人法益的行为的实施，巧合的保护另一个正在被侵犯的法益，而他对被保护的法益并无认识。

例:甲故意枪击乙时，乙刚好正瞄准丙，甲一无所知。

偶然防卫能否认定为正当防卫，必须说到另一个概念——防卫意识。

防卫意识包括——防卫认识和防卫意志。

防卫认识是记述的要素，防卫意志属于规范的要素。

对于“为了……”这样的表述:

如果理解为主观目的，就会认为正当防卫要有防卫意识，即防卫意识必要派；必要派里又分出——仅要认识、仅要意志、认识意志都要——三种观点。

如果理解为客观原因，则正当防卫不需要有防卫意识，即防卫意识不要派。

结合前两种无价值论的内容，分析出的对应推断，即:

判断违法——必须以故意或者过失为内容——即行为无价值论——主张防卫意识必要说——偶然防卫没有意识——不能成立正当防卫。

判断违法——以违法事实为内容——不考虑故意或者过失因素——即结果无价值论——主张防卫意识不要说——偶然防卫不需要意识——能成立正当防卫。

这样看来，两种理论的结论相差甚远。

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凤科的分析，貌似听懂了一点，复述也是充实理论的一种方式。

（内容仅仅整理笔记而成，如有专家觉得有不妥的地方，请留言指正，谢谢！）