第二章 合约的订立 2018-04-11

1 绪言

1.1合约一经订立，无法脱身

中国当事人应避免以中国法的视角（合同签署才生效、发生不可抗力无法履行）来看待国际商事合同（特别是适用英国法的）。英国法下，合约一经订立必须“严格”执行（除非发生合同中明确约定或普通法默示的除外情形，普通法默示的除外情形极少：只有天意、公敌等）。

1.2 合约订立三要素

要有对价或约因（consideration）；

双方必须明确同意每一条他们想同意的条款、条件（agreement on all terms）,除非双方明确同意一些细节在合约生效或履行后再做商议；

双方客观地看有否意图去订立有效合约（intention to create contract, meeting of minds）.

2 发盘 offer

2.1 发盘必须明确

英国法中对文字、用词的解释严格，因此发盘必须用字明确、清楚，如用了不恰当的字词，但有其他文字清楚的解释当事人的意图，这种意图还是会被承认。例如：用indicate是邀约的意思，不是offer，如有后续解释（final indication which shall be binding once accepted），则符合offer的要求。

发盘的原则：

意图明确-旨在立约；

必须传达给受盘人；

明确清楚地表明主要条款（如履行时间、标的、价格等）。

2.2 发盘与邀盘（invitation  to treat）的区别

发盘有约束力，邀盘没有，日常中的拍卖、招标为典型的邀盘。

2.3 发盘的终止，时效与撤回

从发盘后到受盘之前，发盘人可随时撤回发盘而不承担责任，除非发盘是不可撤销的（irrevocable）。

发盘可能因为撤销发盘，明示（过发盘明确的有效时限）或默示（过合理时限），拒绝受盘或者还盘（reject or counter）,而使发盘终止（termination of the offer）。

3 受盘 acceptance 

3.1 受盘与还盘不同之处应为谈判之终

受盘为对发盘的最终的、无任何附带条件的明确接受（final and unqualified）。

3.2 对有否受盘，合约以否定订的证据保留重要性

虽受盘可以是口头或书面，但国际商务涉及金额庞大，且口头讲难以取证，用书面明确表示受盘是正规的和应该提倡的做法，对口头同意的，应随后以书面传真或信件等来确认（reconfirm）。

英美法在承认口头协议有效性的同时，考虑到不稳定性风险，立法规定保险合同、买卖土地、担保文件等，需书面订立协议。

（学习者注：美国的统一商法典，特别是第2篇欺诈法第201节第1条；第2A篇第201节第1条规定，货物买卖合同价格是500美元或者以上时，合同不可以通过诉讼或者抗辩的方式强制执行，但存在书面文件充分表明合同已存在于各方而且合同已经由被请求强制一方的授权人或经纪人签署的除外。价值超过1000美元的租赁合同、证券交易、担保交易、信用证、余货退还买卖合同等都存在法定的书面要求。）

3.3 双方受约束条款要看受盘前的协议或行为

受盘不光可以通过书面表示还可以通过行动表示，在出现反复发盘、还盘的情况下，判断最终有效协议的原则为“谁打最后一枪”（who fire the last shot），但也不是黄金定律，所以在洽谈合约条款时，应尽量避免发生“范本条款交战”，避免争议。

4 条件条款尚不完整的“合约”

4.1 英国法原则上要求双方同意每一条款才有合约

在谈判中如预知市场变动，即使吃些小亏也应尽量达成一致，力求达成一个有效的合约。（直至所有的i已加上一点及所有t上都加上一横前，合约尚未产生）

4.2 双方已明确有合约订立，但事实上仍有条款未同意的情况

双方明确以行动或文书表示已有合约存在，仔细看去确有重大条件、条款未谈妥或未涉及，令将来的履行产生困难，此时一般来讲未产生有效合约，如一方行动则把自己限于不利的谈判地位，但如果双方都去以行动履行法院或仲裁院会尽量找出履行开始时双方已同意的条款或条件，务求有充足的主要条款（main terms）给予双方去履行，之后的谈判视为双方意图改变（vary）已有的合约。在没有足够的main terms的情况下，要求助于衡平法的“复原”（restitution）已交货的，买方要付出合理代价（quanturn meruit）。

如双方书面确认已达成的条款，但没有任一方表明生意尚未谈妥，仍有条文要谈判，有可能因为法律默示有未谈妥条款的规定，而被认定存在协议。

4.3 合约一经订立，以后要求的条文必须双方同意才能修改

对尚有细节未谈妥的合约，可能会被认定存在合约，但如在书面沟通中注明“subject details”则没有合约，即为谈妥合同细节是先决条件，如写“subject details on basis of Norwegian Sale Form”，或更明确的说“other details basis of Norwegian Sale Form and until details are agreed, no contract exists ”则不会产生任何歧义。

4.4 每个案件的客观事实差异都会影响合约是否订立

四个小案例进一步阐述

感想：

中国的合同法源于西方，也部分采纳了西方的合约法观点，但关于合同对价及合同成立判定标准两方面有不同：

中国合同法没有对价概念；

在合同订立方面规定方面有更宽容的态度，法院对合同解释的权利更大，这应该是跟中国当时商事主体的水平有关，具体表现为：具有定约能力的当事人对合同的当事人、标的和数量达成一致的一般认定合同成立，对欠缺的条款采取当事人协议补充-按合同条款和交易习惯-推定（合同法62条），对合同条款理解有争议的按照125条（合同的语句、条款、目的、交易习惯、诚实信用原则）确定，以实现对合同条款的补充。

交叉：作者在《合约的解释》一书第二章中进一步明确阐述了合约达成的判定标准，相比本书内容有了较多改进。

（本文仅为个人学习目的，任何人不得复制、传播）