2019-07-26

反对者的路径。

司考题曾有人被绊倒，手机甩出去，某人假意帮忙捡拾，实则抓起就跑。当时那道题是定抢夺罪。于是他们开始疑虑：抢夺也可以对物平和嘛！正逢司考那几年疯狂出看似公然平和实际相对秘密窃取的题。于是他们偷换概念说：盗窃公然平和。然后又见老妪一题，更加坚定了他们的立场：“你看，出题人都动摇了，要分观点了”。今年这道题虽然源于柏浪涛的案例，但实际上出题人是将题改动过的，如您精讲书所示，有“紧跟”，“看着”等可知客观环境描述。

真实情况其实是这样。

当年出人被绊倒，手机甩出去，被人假意拾取，实则抢走这个题。其实就是已经在考察简逻辑问题了。以往司法部出题喜欢在案情里交代一下行为人主观心态，而这个题，什么都没说，就是要考生判断行为人客观行为所反映出的主观心态。

司法考试惯用出题模式是，耍个小手段，让被害人在一瞬间放松警惕，弱化行为人在财产犯罪这件事的紧张感，从而顺利获取财物。说白了，就是那些所谓的公然平和盗窃，实际上是行为人耍个心眼，迂回取财。而迂回取财的原因是他们对他人对财产合法占有状态即财产法益秩序的紧张和敬畏感。被害人表现形式即观念上占有，实际上脱离占有。

但是，这道题完全不是这样。一个人被绊倒后，东西虽然甩出去，但在常识范围内，无论是观念上，还是实际上，被害人都依然占有财物，而且谈不上脱离。此时此刻行为人在被害人眼里子地下作案，想要耍手段就是掩耳盗铃，连迂回的遮羞布都没有。而且，被害人完全可以在被侵犯财产后追逐夺回。这个后果行为人正常情况下可以预料的。因此，行为人客观行为所反映主观恶性和公然性非常明显，就是要明着抢走东西。

这道题其实比较深入考察一个正常案情一上来并不可能告诉行为人心态，而是要考客观行为推知主观心态，从而达到主客观相一致。

而老妪那个题也并不是所谓的出题人“松口”，实在就是一道不同角度案例分析题。

第一个角度：行为人带有盗窃目的入室行窃，已经构成盗窃罪，而实际上又获取了财物。而且公然性很弱，一个封闭环境，一个不能动的老太太。因此题目说不考虑财务价值，那么统一评价案情其实可以定盗窃。

第二个角度，案情也可以按照非法占有目的入室，客观遇上他人，虽然这个人没什么反抗力和震慑力，但毕竟是个人，行为人侵犯财产的手段都看在被害人眼里，这对行为人在客观上本身有心理压力，虽然司法考试题不能过分联想，但是不难想象老妪在事后是可以通过报警并描述行为人样貌，提供各种线索的。这对行为人本身也是一种财产法益秩序的潜在震慑力。而行为人依然我行我素，这就很难说行为人主观恶性是什么成分了，推知抢夺也不无不可。

这道题并没有什么实质突破，就是一个案件不同角度考察。从来没有什么理论分歧。

这也是您上课时候在细致分析案情的时候提到过的一些细枝末节我做的整理。

现在总有些人把法考简单化，程式化，妄图从客观条件的组合构成直接判定犯罪，殊不知犯罪是要主客观相一致的。一个案件客观的分析判断其实也侧面对一个犯罪分子主观解读，都只凭嫌疑人和被告一张嘴，而不从客观行为反映的恶性推知，那法院自己家开就好了。

最欣赏您教材实用辩证的思维方式，很朴素舒服。而且我还发现您在侵占罪及职务侵占那里欲言又止，埋了很多伏线以待来日所用。这个视域和见识真不是一般人可追。与其说对您是迷信崇拜，不如说是一种吸引哈哈，这个很污。

感谢徐老师的隐忍坚持。不缺名，不缺利，不缺课题，不缺事业，但也不缺非议。就是踏实地“缺心眼”，被浅薄的人攻击也依旧在这个圈子引导学生。想您现在即便放马南山，归隐读书也实力足够。某些信徒弟子也真正做到前人砍树，后人风沙。但对喜欢您和追求真理的人就是极大的损失了。您能坚持，是一种慈悲。