合同法适用的疑难问题-武大商事研修班（二）

（黄老师日常供稿，陈律师日常夸赞）

1.国有土地出让合同，行政还是民事?

从开发商的的角度而言，开发商不诚信的，无论决定采用行政行为的角度，还是采用行政合同的角度，都足以解决争议；

但是，从行政机关的角度而言，如开发商出现不诚信的行为时，将行政合同定性为行政行为，则行政机关无法获得有效的保护。

2.无名合同如何定性？

属于有名合同的→按有名合同处理；

属于无名合同的→参照最相近的有名合同处理；

在进行判断时，可以从：主给付义务、合同真实意思表示、利益衡量等角度进行考虑。

3.合同订立的方式

原来法律规定：要约与承诺

民法典可能规定：要约与承诺+其他方式

其他方式可能包括：合同书（律师介入的谈判，通常采用该方式，要约与承诺的区分较为模糊）、集中竞价交叉要约（如股票）

4.无权处分合同中，区分原则是否合理？

基层法院的困境：难以向当事人解释清楚，什么叫“区分原则”

立法：继续确立区分原则已经成为定局；

降低不利影响：告知当事人，此种情形下合同“有效”，不等同于一般意义上的“有效”。有效的合同仅具有消极效力（即依据合同主张违约责任），而不具有积极效力（要求继续履行）。

5.违约金的酌减规则如何确定？

法律规定：赔偿性为原则、惩罚性为例外，即二者互斥

法院理解：赔偿性为主，惩罚性为辅

法院理解的缺陷：（1）基本上都会调低；（2）降低当事人磋商违约时的积极性

6.合同履行期间的欺诈，是否应当“退一”？

如在缔约阶段存在欺诈，依法应当“退一”；而如果只是在履行阶段的履行不当，必须构成根本违约、解除合同，才有退一的问题。

7.违约方是否有权解除合同？

《九民纪要》进一步确认：违约方无权要求解除合同；在某些特定情形，如房屋租赁合同纠纷中的僵局情形，可以在满足一定条件的情况下，通过司法途径确认合同无效。

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（难得放一幅陈律师自己的作品）

今朝颓唐，落叶归根

枯荣由他，天命终归

春泥是我，与天不老

自有来年，万树青芽

芳华再至，后辈争辉