专利流氓的天价敲诈，会成为中国科技企业的拦路虎吗？

作者：左刀

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背景

近期，华为在英国被禁售的消息见诸各大媒体，根据外媒ZDNet的报道，华为在4G手机中使用了UPI（Unwired Planet International（中文名：无线星球））的专利，它必须向UPI支付授权费290万英镑（约等于2500万人民币）的赔偿款，如果华为拒绝支付费用，法院有权让手机停止销售。

这家UPI公司在2014年，不仅仅起诉了华为，还起诉了谷歌和三星，不过，后两者目前已经和UPI达成了和解，而华为则选择硬抗到底。那么，这个UPI公司到底是何方神圣，为什么能接连向各个大公司下手，并且获得成功呢？

根据第一财经的报道，“UPI公司”全称为Unwired Planet International，前身是移动软件公司Openwave系统，2012年5月停止了其当时的产品和业务，转型授权和专利保护公司（俗称“专利流氓”）。

2013年1月，该公司从爱立信收购了2000多项专利，其中包括753件有关于2G、3G和LTE技术的美国专利。这些专利就涉及到华为的2G、3G、4G基站以及手机及平板产品。因与华为商谈专利许可费未达成一致，因此在英国起诉了华为。

在2015年10月至2016年7月期间，涉案6件专利被分成5组进行了技术测验和比对。裁定的结果是华为对UPI从爱立信处购得两项专利构成侵权。今年4月份，英国法院判决认定UPI的要价过高，并给出了法院认为合理的许可费。

华为对此并没有再提起上诉，但UPI嫌费用太低了因此又提起上诉。

在纠缠三年之后，就华为与UPI公司之间的标准必要专利许可纠纷，英格兰-威尔士高等法院（England and Wales High Court）专利法庭在6月作出判决：

1）就华为的侵权行为颁布“禁售令”；

2）华为需支付290万英镑赔偿款；

3）关于全球专利许可方面，允许华为上诉，而关于混合全球基准方面，允许UPI公司上诉。

英国法庭这次判决了一个新形态的“FRAND”禁令。在华为与UPI公司正式签署专利许可协议之前，华为手机将不得在英国市场进行销售。

对此，华为终端给出了解释，英国目前所谓的“FRAND”禁令，是法官为了阐述法律方面的概念新创造的，只要华为愿意签订终审裁定的许可协议就会被撤销。

另外，华为如果提起上诉，这期间禁售也会停止生效，华为在英国乃至全球的销售并不受该判决的影响，手机等产品在英下架系误读，目前并没有正式执行。

此前华为也并没有对法院裁定的许可费提起上诉，仅就其他法律方面的内容提起上诉。

而这次华为已提起上诉，华为终端表示对于华为而言，过去很多年都被各国的专利持有者盯上，目的就是为了获得不合理的专利收益，劫持实体行业。

很明显，这次事件是专利流氓的一贯手段，但法庭并没有完全支持专利流氓的高额赔偿要求，而是降低了费用标准，并且，在今年4月份，华为实际上已经接收了法庭的裁决金额，但UPI认为价格太低而重新提起法律的诉讼，最终导致英国法庭再次和稀泥，把赔偿价格给提高了。

在这件事情上，“专利流氓”再次出现在我们面前。

实际上，全球各个大公司在发展的历程中，或多或少都遭遇过专利流氓的狙击，比如Techsearch狙击英特尔；Intellectual Ventures (IV)起诉赛门铁克和趋势科技在内的9家不同的科技公司；Pitney Bowes起诉惠普、Apple、松下电子、三星等八家电子厂；NTP起诉黑莓公司；Data Engine Technologies LLC起诉苹果公司等等。

这些赔偿案经常会出现天价的赔偿款，比如黑莓付给NTP高达6.125亿美元的赔偿，惠普支付给Pitney Bowes高达4亿美元的赔偿，微软向Intertrust和Eolas支付了高达10亿美金的赔偿等等。

而在国内，除了华为之外，联想、小米、魅族、华硕、中兴、HTC等等企业都遭遇过专利流氓的案件，对于目前频繁出海的国内公司而言，专利流氓的案件在后续仍然是非常值得警惕的事情。

下图为2015年新增的专利流氓起诉案中，案件最多的前10家单位，中国的HTC和联想上榜。

专利流氓是什么

专利流氓（Patent Troll）又叫专利蟑螂、专利海盗。我们通常所指的专利流氓，一般是指没有实体业务的 NPE（Non-Practicing Entities，非执业实体），泛指拥有大量专利却不利用专利从事生产销售等经营活动的公司，业内对其比较中性的称呼为“专利营销公司”、“专利许可公司”、“专利经营公司”等。上文中提到的UPI以及Intellectual Ventures（高智发明）、Interdigital、Acacai等等公司，都是国际上臭名昭著的NPE专利流氓公司。

不过，类似于高通这样的企业，实际上也充当着专利流氓的角色，但他有实体，有研发，在拥有较强的技术壁垒后漫天要价，成为实际意义上的专利流氓。

此外，一些曾经辉煌，后来不那么出色的公司，也被外界诟病成为了专利流氓，比如甲骨文和诺基亚，都曾经被认为是专利流氓。

而一些大型公司在吃过专利流氓的苦之后，也将自己与专利流氓进行了绑定，比如专利流氓公司Intellectual Ventures，其股东包括了微软、英特尔、索尼、诺基亚、苹果、谷歌和eBay、SAP，NVIDIA等等巨头，这些巨头的力量，把Intellectual Ventures变成了实际上的专利流氓巨头，而这些公司也间接成为了专利流氓，并从中获益。

专利流氓公司的商业模式如下图所示：

具体而言，根据国枫律所的乐昌律师描述，专利价值的实现主要涵盖五个阶段：研发新技术—技术专利化—专利产品化—产品市场化—专利权与产品双向运营，专利收益则来源于后期的专利产品和专利权运营，而“专利流氓”追求的目标为短期投入，低风险，高回报率，使得专利产品化与专利市场化两个阶段被其省略，其运营主要涉及三个阶段：专利积累、协商授权和专利诉讼。

1、专利积累，所持专利数量的积累与专利领域的布局是“专利流氓”展开运营的基础，也是主要的资本投入时期，“专利流氓”的资本来源已然多元化，投资主体包括：个人投资、技术型公司投资、风险投资基金投资等，专利价值的提高使得“专利流氓”不缺乏运营资金。在获得足额的运营资金后，“专利流氓”将从小型技术公司，独立发明人或破产公司手中收购大量的专利，或者自行研发相关领域内非核心技术，进行该领域内的专利布局，等专利数量积累到一定规模，该领域内企业发展也以初具规模的时候，则开始着手下一个阶段。

2、协商授权，在完成第一阶段专利积累与专利布局的基础上，“专利流氓”则开始有针对性的选择目标公司，向目标公司发送专利许可函，列举该公司产品对其专利权的侵犯，并要求与其公司就专利授权事宜进行谈判，若目标公司对此函不予答复，“专利流氓”则会再次发函给该公司，声称将发函给目标公司的相关客户，告知客户相关目标公司专利侵权事由，并以连带诉讼风险相威胁，通过给目标公司客户施压的迂回策略，达到迫使目标公司妥协的目的。

3、专利诉讼，当协商授权谈判破裂时，“专利流氓”会及时的提起专利诉讼，通过以诉讼周期长及存在败诉风险的威慑力迫使目标公司重回谈判桌，进行专利授权许可协议的谈判，或者以胜诉判决所获得的高额诉讼赔偿金作为其回报。

三个阶段不断循环推动着“专利流氓”的运营，“专利流氓”将专利权作为一项资产进行运作，并将其攻击性发挥到了极致，整个运营链条中，直接决定了该专利货币化运营成败的因素主要有三方面。

美国国家经济研究局的最新研究表明，从2005年到2015的十年之内，被NPE提告的企业从300多家激增到2000多家，而同一时间内被专利实施者（PE）控告的企业数量却始终维持在500家上下，足见‘专利流氓’的诉讼能力，已经超越真正从事研发创新的科技业者。下图中绿色线条为专利实施者（PE）发起的诉讼，红色线条是非专利实施者（NPE）发起的诉讼。

专利流氓的例子

1、黑莓赔偿NTP公司6亿美金

2000年，美国加州专利公司NTP写信给黑莓的制造商，法国Research In Motion(RIM) ，说他侵犯了自己的8项有关邮件系统的专利，要付钱才能继续用。RIM公司没有响应，随后，2001年11月13日， NTP公司将RIM公司诉至法院，声称黑莓手机侵犯了其五项专利中的40个系统请求项和方法请求项。

当时，这家NTP公司没有任何员工，那几件专利也不是公司直接发明，而是与电子邮件系统相关的5件美国专利后来都转至NTP公司名下，典型的专利流氓。。

案件审理过程中，针对14件请求是否构成侵权，曾进入陪审团审理环节。陪审团于2002年11月21日作出裁决，认定RIM公司构成侵权，应赔偿约2300万美金。但RIM公司不服，要求法院直接判决，法院于2003年8月5日作出判决，认定RIM公司侵权，需支付约5300万赔偿金。

对此，RIM公司不服提起上诉，联邦巡回上诉法院作出判决，部分维持地区法院判决。此后，RIM公司试图上诉到联邦最高法院，但最高法院拒绝受理其案件。

专利诉讼期间，RIM公司也在通过申请专利无效试图“釜底抽薪”。但在联邦巡回上诉法院作出判决后，专利商标局才作出认定，认为该案系争专利全部无效。而NTP公司明确表示不服，对专利无效认定向联邦巡回上诉法院提起诉讼。

最终，RIM的釜底抽薪策略无效，至此，黑莓手机已基本穷尽了所有法律救济手段。迫不得已，RIM公司与NTP公司开始和解谈判，并于2006年达成和解，最终的和解费用高达6.12亿美金。包括：支付侵权的损害赔偿费用和未来永久使用的许可费用。

黑莓公司经此一役损失惨重，加上后续的策略失误，最终在手机业务上一蹶不振，开始了崩溃模式。不过，在华裔领导人程守宗（John Chen）2013年接管之后，公司将战略转型为车载技术和专利，目前公司业务已经大幅好转，并且还将获得高通9.4亿美元的专利返还款，吃一堑长一智的黑莓，从专利流氓中学到了很多。

2、高通税

如果说NPE属于空手套白狼的专利流氓，那么高通就是披着技术外衣的专利流氓。

相比于NPE而言，高通的专利流氓标签在很多人看来有些冤枉，毕竟高通是自己开发了很多核心的专利，并非普通空手套白狼的专利流氓公司。从表面上看，高通让人诟病其实是其过于高昂的收费，而不是专利流氓本身。然而，如果翻看高通的历史，你就会发现高通的创始人雅各布早在80年代就已经进行了专利流氓战略的布局，可谓真正的专利流氓。

根据台湾作者lynn的科技博客描述，为了达到专利流氓的战略目标，高通采取了三大策略：

1）开发地雷：建立垄断的专利布局

高通围绕着功率控制、同频复用、软切换等技术，构建了CDMA 专利墙，相较于其他厂商在专利数量和品质上都有非常大的优势。

但高通不满足于此，它要一人享用这笔丰厚的利润。

在高通，养了一批不下于技术开发部门的庞大专利律师军团，透过并购、控告对手专利侵权等专利战，将所有CDMA 的相关专利都一步一步拢络过来。

专利律师的职责，便在于申请专利、谈专利价格、控告侵权公司。

第二步是大量申请垃圾专利，用垃圾专利保证其核心专利──在旧有的专利保护到期之前便申请新的专利、或大量申请CDMA 外围专利，然后申告该技术为新技术的一环，封杀了关于CDMA 内外围的所有技术。

2）布地雷：将专利技术套入通讯标准

收集齐备了专利地雷还不够，还要让人得踩到才行。

总不能HTC 打不通iPhone 手机，设立通讯标准的原意是让不同的电信商、基站设备与手机厂商彼此间也能互通。

只要符合通讯标准、向该国通讯监管部门申请执照，便可以经营通讯业务，由此建立开放互联的环境。

由于GSM 标准为欧洲电信商、移动通讯商(如Ericsson、Nokia)共同提出、共同享有知识产权，专利基本上是开放的。

但高通表面上提出了一套采用CDMA 技术的2G 标准，实际上将CDMA 专利技术藏在了里头，等于使用该2G 标准时，也等同踩到了高通的专利。

这种以单一家公司专利而垄断某一标准的行为，照理说不会发生在跨国间的通讯标准制定小组，别的国家与厂商因本身利益冲突、必然会极力反对。

然而当时2G 数字通讯的研究适才起步，多数厂商的注意力仍在欧洲人所提出的GSM 标准上，高通的CDMA 技术尚仍无多少人闻问，反而让高通趁隙而入。

3）更多的地雷：将CDMA 演算法整入芯片

高通的最后一步棋，是决定把CDMA的算法嵌入集成芯片。其最大特点为整合信号的发送与接受、电源管理和数字与模拟信号转换等装置于单一芯片上，即所谓系统单芯片( System on Chip, SoC )。

现阶段使用高通专利的手机厂商，必须先缴一笔授权费取得专利使用权;在芯片或产品量产后，再依据出货量收取产品售价一定比例的费用，平均需缴纳手机销售额5 ～ 10 %不等的权利金。

这点可是相当的不合理──屏幕、镜头、机壳等零件全部与CDMA毫不相关，也得被抽销售额的百分比。(难道在手机上镶了块钻石, 利润还得算在高通头上吗?)

事实上高通提供了SoC一套完整的解决方案，大多数手机厂商还没SoC整合的技术能力，也只能乖乖挨这一刀。

况且所有加入高通设计方案的手机商，都必须与高通进行专利相互授权，等同于手机厂只要乖乖付钱，即能拥有更多的专利手牌。

我们可以看出，高通的专利流氓战略其实是很有技术含量的，首先，他们自己有极强的研发能力，开发出了很多核心的专利技术，其次，从2G到3G的过渡阶段，高通能够提前布局，领先他人好几年，这种战略眼光本身也是非常令人佩服的。

所以，当高通把3G的专利进行了完整的产业链布局之后，剩下的就是征收各个厂商的专利费，也就是所谓的“高通税”了。每部手机，要缴纳5~10%的整机销售费用给高通，这确实是非常高昂和不合理的价格，毕竟手机很多部分跟高通没有关系，但高通依然要征收高通税。

在中国市场，通过反垄断法的调查，高通被发改委罚款60.88亿，高通很快就支付了相关费用，并接受了按照整机65%的比例来计算高通税的判决。即便这样，随着中国大陆手机厂商在全球市场的崛起，高通的收益也是非常惊人的。根据高通2016年财报显示，目前高通的业务中，大中华区的收入占全球69.41%，高通业务与中国高度相关，所以，罚的那点钱根本就不当一回事，尽快多赚钱才是王道。

专利战场将从欧美转向大陆

高通近期与中国大陆电信设备商大唐电信，以及当地半导体基金之一的北京建广资产携手，在第3季联手成立新的手机芯片公司，将主攻低阶市场，与联发科、展讯抢市场的消息出来之后，在业界掀起了轩然大波，一些业内的大佬直呼这是“引狼入室”，紫光集团董事长赵伟国更是在朋友圈怒斥这是卖国行为。

这场战役的背后，是高通对中高端芯片的市场份额已经不再满足，开始对中低端的芯片进行蚕食的决心。

一方面，可以挤垮竞争对手，另外一方面，一旦市场渗入，芯片和高通税可以同步赚钱，战略上是非常高明的一步棋子。

作为国资体系的大唐和建广高调参与，确实存在被诟病的嫌疑，毕竟这种“引狼入室”，虽然有可能通过高通收购恩智浦半导体后，凭借这层关系将恩智浦的一些技术转移到国内的可能性，但可能性确实比较小，合作从国家战略角度而言弊大于利。

高通的案例，只是中国科技企业需要面对的专利案例中的一个。实际上，中国科技企业在集体出海的这些年中，已经遭遇了多起专利流氓案件的侵扰。

华为、中兴、小米、联想、魅族等等，都曾经遭到专利流氓的狙击。不仅仅是专利流氓，很多国际市场的竞争厂家也同样发起了攻击，比如苹果，三星，高通等，都曾经对中国厂家发起攻击。

中兴通讯的首席知识产权律师胡毅在近期表示，这几年美国的专利流氓（NPE）逐步转向以德国为首的欧盟国家，中兴通讯光是今年在德国已经被告上10件；同时，越来越多NPE选择转向中国逐鹿，预料未来3～5年，中国将是专利诉讼战场！

从2009年截止到现在，中兴通讯光是在美国遭遇的专利诉讼就超过140件，全球累计超过240件，专利诉讼案件遍及中国、美国、德国、挪威、荷兰、印度、法国、英国、加拿大、澳大利亚等世界主要国家和地区，目前手上总共有超过100件诉讼案同时在处理。 2013年，中兴通讯在美国因专利被告的案件数量进入前十名，也成为NPE最常选择攻击的对象。受到这种外向型的压力，让中兴通讯不得不更重视知识产权的保护，从中兴通讯在全球被起诉的情况来看，96%的诉讼由NPE提起。

下图是中兴通讯总结的专利诉讼应对策略表。

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中国企业在专利流氓案件中积累了丰富的经验，并且快速加强了自身的专利体系完善，目前，以华为为首的中国厂家在国际专利诉讼案件中取得了大量的胜诉案例，即便刚刚与专利流氓UPI的战斗中，华为也已经将费用大幅度减低，达到了自己的战略目的。

随着各国政府对于专利流氓的态度变得越来越不友善，制定了一系列的限制措施，专利流氓的运作空间将会缩减，而且很多大公司还结成了专利联盟，比如谷歌的PAX专利联盟，也在一定程度上限制了专利流氓的行为。但，打铁还需自身硬，我们与世界著名的专利流氓以及类似于高通这样的技术专利流氓的全球短兵相接才刚刚开始，我们在5G、物联网、人工智能、虚拟现实等领域的专利布局仍然有主动的希望，当然，欧美国家对我国依然会提出重重的限制。

我们希望在国家的统一部署之下，企业加强研发，加快专利战略的总体布局，为我国科技企业全面走向全球打好坚实的基础！

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