（唐昭红）解读专利制度的缘起
2008-05-10 豆瓣 aBao | 解读专利制度的缘起
转载自《科技与法律》2004年第1期
原题目：从早期专利制度看知识产权正当性的条件
原作者：唐昭红：
【摘要】专利制度是促进技术进步、发展国家经济的利器,同时,专利制度也因其建构的特征而成为知识产权学者追问的对象,而在一切问题中,首先应该解读的是专利制度的缘起。本文从专利制度产生的经济背景、政治背景、思想基础以及立法技术的储备等角度分析1474年《威尼斯专利法》和1623年英国《垄断法》的产生与存在方式,并着重阐明了早期专利制度的对价与衡平机制,认为因对价而衡平的构建是专利权乃至知识产权取得正当性的条件。
【关键词】 专利制度/建构/衡平/对价
一、引言
对于任何事物的研析都应分成三个问题:该事物从哪里来？该事物此刻是什么？该事物要往何处去？专利制度因其特别的、建构[1]的特征尤其使得知识产权学者要去追问专利制度的缘起、专利制度的正当性等问题。关于专利制度的缘起,多数学者秉承了马克思的经济基础与上层建筑互动关系的理论,简单地将专利制度归结为工业化与技术革命的必然结果,然而,从经济基础到专利制度构建,其间的道路绝不是一蹴而就的,它实际涉及到专利制度产生的经济背景、哲学背景、构建者的政治职能以及当时的立法技术等多方面的问题。只有全面理解上述问题,才能正确解说专利制度的缘起,也才能给予专利制度乃至知识产权制度的正当性一个实证的基点。
二、1474年《威尼斯专利法》
就我们现有的史料而言,1474年《威尼斯专利法》应是世界上最早的专利法,该法规定:
任何人在本城市制造了前所未有的、新而精巧的机械装置者，一俟改进趋于完善至能够使用，即应向市政机关登记；本城其他任何人在10年内未经许可，不得制造与该装置相同或相似的产品，如有制造者，上述发明人有权在本城任何机关告发，该机关可令侵权者赔偿一百金币，并将该装置立即销毁。
——地域性、时间性、垄断性
由此可见,《威尼斯专利法》具有以下特点:
- （1）保护对象仅限于机械装置；
- （2）授予专利的实质条件为新颖性、实用性；
- （3）授予专利权的形式条件为登记,并且登记是强制性的；
- （4）将专利权内容限定为“制造”；
- （5）对专利权有时间限制；
- （6）对侵犯专利权的行为科以损害赔偿责任与销毁侵权产品的法律后果。
面对这样一部法律,我们或许可以轻易地得出如下结论：1474年《威尼斯专利法》已经具备了现代专利制度的基本雏形。
然而，这一结论的出发点在哪里呢？是这部法律与15世纪的威尼斯时代的契合关系吗？显然不是,我们只是在说明该法与现代专利法在文字表述及立法技术上的相似性。而论及1474年《威尼斯专利法》,我们必须寻找它与那个时期的社会关联、政治关联以及经济关联，即对于1474年《威尼斯专利法》的阐释只能是在15世纪的威尼斯语境中进行。
回溯整个15世纪,威尼斯无疑是欧洲经济世界的中心,威尼斯的富足主要源自于其海上贸易的霸主地位,当时的威尼斯商人紧紧掌握着胡椒、香料、叙利亚棉花、小麦、葡萄酒和食盐等海上大宗贸易,当然,也有资料（狄德罗《百科全书》）显示,在工业技术的发达和早熟程度方面,威尼斯也处在欧洲工业中心之首,然而,威尼斯的商业资本主义胜过工业资本主义的确是当时威尼斯经济现实的写照。“在发展技术和兴办资本主义企业等方面,威尼斯与其说是领先,不如说是落后。其原因或许在于；威尼斯历来主要与东方往来,而意大利其他城市则更多地同西方打交道。威尼斯的财富既然得来容易,人们也就拘泥于成规旧例。”[2]同时,为了建立政治威望,威尼斯极力美化城市,“就在15世纪期间,威尼斯逐渐改变了面貌；原来的夯土路改铺石子路面,运河上的木桥和木板码头一律改砌石块,其他市政建设还不算在内,如开挖水井,清理有时变得奇臭难闻的市内运河。”[3]
除了经济、政治背景外,我们还要考察15世纪威尼斯时代的法学思想的储备状况。众所周知,在法律史上最具意义的学院是位于意大利中部的波伦亚大学,公元1100年左右,伊尔内留斯在那里引导了对优士丁尼《学说汇纂》的研究。继波伦亚大学之后,以对《学说汇纂》的研究为中心的法学院不久就涌现在欧洲各地了。传统上将这一时代划分为两个阶段:第一个阶段为“注释”阶段,即在流传下来的经典文本的篇章上加注注释；第二个阶段为“评注”阶段,即就罗马法学家探讨的一切主题给出内在和谐的评论。大约在公元1250年,阿库修斯对累积的大量各种各样的注释性著作进行了编辑,合编为权威的《规范注释》。“这些先驱将罗马法确立为法律和政治理性的最高体现,他们设立的罗马法课程体现了中世纪各国相对简单的本土制度对罗马法的继受和融合。他们努力使得优士丁尼的罗马法之于民法的权威犹如《圣经》之于精神领域。”[4]
另外,这一时代的哲学也开始善待私人所有权,圣托马斯从实定法的角度对私有财产进行了详细论证:
“谈到物质财产,人们必须考虑两点。首先,是占有和处分的权力:在这一方面,私有财产是可被容许的。它基于三重理由对人类生活具有必要性。第一,因为所有人都比关注共同事务或诸多其他事情都更为关注他自己占有的东西:为了避免额外劳动,每个人都把共同体的任务交给了下一个人；比如,在官员数目太多的时候,我们所看到的情形。第二,因为当每个人都照管好自己的事情时,人类的事务就会更有秩序:如果大家都试图做一切事情,那么就会天下大乱。第三,因为这会使人类更加和平相处；如果每个人都对自己的一份感到满意的话。于是,我们看到,在那些联合或共同拥有某物的人们中,往往就会产生纠纷。”[5]
由以上考察可知,威尼斯的商业经济为作为私有财产权的专利权的确立提供了现实基础。因为,明确的财产所有权是交换的前提,而拥戴私有财产的哲学思想则为专利权的确立提供了思想武器。同时,对于罗马法的研析与推崇无疑也为专利法的构建提供了立法技术的支撑。这里,我们无法确信的是工业与技术对于1474年《威尼斯专利法》意味着什么？是前提还是结果？或者什么都不是？据史料记载,“在威尼斯,发明专利证书,不论有无价值,都必须经元老院登记入档,其中十分之九是为了解决本市问题:疏通入海河流的航道；提水；开挖运河；改造沼泽地；在没有水力可资利用的平川地区寻找磨房的动力；推动锯子和磨盘,粉碎鞣料和制造玻璃的原料。一切按社会的命令办事。”[6]显然,无论是从15世纪威尼斯的经济结构来看,还是从专利技术在15世纪的威尼斯被认可和拥有的市场判断,1474年《威尼斯专利法》都与技术进步以及工业发展无甚关系。
实际上,1474年《威尼斯专利法》解决的是威尼斯政府利用保守于民间的技术秘密的问题。深得罗马法精髓并且深谙交易之道的威尼斯人成功地在授予发明人专利权与发明人向社会公开发明技术方面建立了对价关系:一方面,威尼斯政府认可了发明的财产价值,并确立了特定发明的专利财产权范围（10年期限的制造权）,另一方面,作为对价,威尼斯政府要求发明人向市政府登记并公开其发明技术。另外,因为该法的目的是网络市政建设所需发明技术,所以该法的保护对象仅限于机械装置,并且,市政府在授予专利权时基本上排除了与市政建设无关的发明创造。无论如何,1474年《威尼斯专利法》不能与现代专利法同日而语。然而,该法关于上述对价关系的原创性的建构对后世专利法的贡献可谓功不可没。
三、1623年英国《垄断法》
1623年,由著名法学家W·NOY与Edward Coke及S·Crewe起草的《垄断法》在英国颁行,该法第6条规定:
“前述的任何宣示不应扩大及于今后对任何新产品的第一个发明人授予在本国独占实施或者制造该产品的专利证书和特权,为期14年或以下,在授予专利证书和特权时其他人不得使用。授予此证书不得违反法律,也不得抬高物价以损害国家、破坏贸易、或者造成一般的不方便。上述14年自今后授予第一个专利证书或者特权之日起计算,该证书或者特权具有本法制定以前所应有的效力。”[7]
显然,1623年英国《垄断法》在立法技术与对价关系的构建上借鉴了1474年《威尼斯专利法》的成功经验,而与1474年《威尼斯专利法》不同的是,该法将其保护对象锁定于新产品以及制造新产品的方法上,并且,专利权人的权利范围为独占实施或者制造权,另外,除时间限制外该法还特别注意到具有垄断性质的专利权与社会公共利益的衡平问题。那么,1623年英国《垄断法》对于17世纪的英国意味着什么？对于后世专利法又意味着什么呢？
我们首先考察1623年英国《垄断法》的经济背景。早在14世纪,英王爱德华三世（1327—1377）为了促进产业的进步,即已设法引进外国技术,对输入技术的外籍能工巧匠授予专利证书（Letters patent）,特许其在国内自由经营。至1540年至1640年间,英国出现了强劲有力的工业飞跃,从而在内战（1642年）前成为欧洲第一工业强国。英国得以领先的原因固然与其重视技术的引进与应用有关,因为这使得英国建立了一系列崭新的工业,如德国人传授的与高炉和各种深井采矿设备相关的技术的广泛应用,再如由其他先进地区（德意志、尼德兰、意大利和法国）的工匠和工人引进的造纸、火药、镜子制造、玻璃器皿、火炮铸造、明矾和水合硫酸盐生产、炼糖、制硝等新兴工业。除此之外,英国的领先还应归功于其企业规模的增大、作为蒸汽动力的煤的推广使用以及国内市场的蓬勃发展。
有史料显示；
“英国一旦引入这些技术与技巧,就为它们创造了前所未有的广阔活动天地:企业规模增大,厂房高大宽敞,工人人数达到几十乃至几百人,投资相对膨胀,动辄以几千英镑计,而当时工人的年工资紧5英镑。”[8]
“另一方面,这一革命决定性的、纯属英国本土的特征是煤的应用越来越广,烧煤成为英国经济的主要特征。⋯⋯英国因此以纽卡斯尔盆地和众多地区性煤矿为点,投入大规模的煤田开发。不仅如此,煤也向工业提供燃料,但工业却需要适应这一新的动力,设法解决燃煤带来的难题,特别需要保障加工材料不受新燃料中硫化物的损害。每有一个工业部门采用煤做燃料,便有相应的劳动力集中以及必然的资本集中。”[9]
“国内市场发达的原因有二:首先是人口激增,估计16世纪的人口增长达60%。其次是农业收入大为提高,使许多农民变成工业品消费者。”[10]
其次,我们应对1623年英国《垄断法》的政治、社会背景有所洞察。1603年,英国女王伊丽莎白去世,苏格兰国王詹姆斯一世继位,英、苏王冠合二为一,斯图亚特王朝的专制统治开始。伊丽莎白继位时,英格兰形式非常严峻,宗教斗争导致国家分裂,对法战争导致国家欠下安特卫普银行家大笔债务（10万镑）。经过她45年的治理,局面并没有改善,她留给詹姆斯一世的是因镇压爱尔兰叛乱和支持尼德兰起义而枯竭的国库。1606年,詹姆斯一世的债务高达60万镑,这迫使他采用苛捐杂税、滥授垄断权、强迫贷款等办法来提高自己的收入。其时,不仅一些过时的技术获得了专利权,甚至与民众生活息息相关的油、盐、醋和淀粉也都成为专利对象。这势必引起民怨沸腾,也导致了法官和国会议员的反对,人们开始质疑王权的起源与性质问题以及法治与王权的关系。
最后,我们还需要考察17世纪英国的法制与法律思想的积累。1066年威廉完成了诺曼底征服之后,英国进入到加强对封建制度的控制、直至创建一个强大的君主制取代封建制的历史。朝着这个方向迈出第一步的是威廉之子亨利一世（1100—1135）。亨利一世最重要的成就之一是开启了王室法庭专业化的进程,在此过程中,一些官员开始担负起管理财务账目的全部职业化责任。亨利一世的另一些成就是制定巡回法庭制度,由巡回法官作为国王的直接代表在全国各地负责司法事务。因此,英国在较早的时期即建立了强大有力的司法体制和职业的高素质的法官阶层。另外,17世纪是英国政治和法律史上具有根本意义的革命时代。[11]其最重要的表现即是社会契约论的成熟完备与在国家政治生活中的运用。社会契约论的主要表现形式有“联合式契约”和“服从式契约”:前者是对先前没有任何纽带联系的个人何以结成某种形式的社会的描述；后者则引入第三方,即个人不止就建立共同体达成契约,并约定要建立统治者或统治机构,而人民与其交换进一步的承诺,统治者承诺的是正义和对新的臣民的保护,臣民承诺的是对他们事实上接受的良好政府的核心价值的服从。这两种形式的社会契约无疑都昭示了民主的原则。詹姆斯一世在其著作《论自由君主的真正法律》一书中论及每位国王都通过加冕时的誓言与人民缔结了契约时即谈到了“服从式契约”。
1612年,法治原则在一个著名的场合（国王就与世俗司法权并立的教会司法权的范围问题与几位法官会晤）为首席大法官科克所主张:“⋯⋯对此,我的回答是,正如布拉克顿所言:国王在臣民之上,但在上帝和法律之下。”[12]
同时,17世纪的英国强烈关注理论与实践语境中的财产权利。
1604年,英国下院的一个委员会针对王室滥授垄断权一事宣称:“一切自由臣民生而都有继承资格,可以继承他们耕作和赖以维生的土地,以及对其行业的自由实践。如果某一商品居于主要地位,贵过其他一切商品,比它们的数量和重要性都大,那么财富聚集于少数人之手就是有违英国臣民的自然权利和自由的。”[13]
综合以上各方面的分析,我们似乎可以说1623年英国《垄断法》的出台可谓瓜熟蒂落。
- 一方面,发达的工业经济呼唤专利法律制度,诚如刘茂林先生所言:“大机器生产、大市场、规模经济使知识资产的外部性大大加强,在大多数情形里根本是传统的非正式规约无法制约的,无法使其内在化。所以,对正式规约的需求就必然会产生。”[14]
- 另一方面,就政治与法律改革而言,通过立法限制王权（滥授垄断权）、清理时弊也是势在必行。
需要说明的是,1623年英国《垄断法》也是一个充分对价与衡平的结果。
- 首先,从法律文化的角度讲,衡平是英国法律的精髓与操守,无论是制定成文法还是对于个案的裁量,衡平的考量始终是主导性的、价值性的；
- 其次,从立法技术与法律关系的调整结构看,除了技术公开与专利权授予的对价关系外,1623年英国《垄断法》还注意到专利权的授予与社会公共利益的衡平问题；
- 最后,在法的经济分析的层面上,1623年英国《垄断法》也合乎制度绩效大于制度成本的要求,因为仰赖1623年《垄断法》的刺激,英国17世纪的经济与市场可以满足国王在生产和商业上的税收需求和专利费收入需求,尽管他丧失了一些特权。
四、结语
从1474年《威尼斯专利法》到1623年英国《垄断法》,法律制度史上诞生了一个新的篇章。由于1623年英国《垄断法》生逢其时,加之它在很长期间内都是英联邦各国专利法的母法,也是欧美其他一些国家专利法的蓝本,因此,其影响远较1474年《威尼斯专利法》深远。当然,这两部专利法都充斥了封建的恩惠主义,不是现代意义上的法权制度,它们因而只能拥有制度创制阶段的意义。1474年《威尼斯专利法》及1623年英国《垄断法》的里程碑意义在于知识产权的界定及和谐的知识产权制度的形成由此发轫,而由这两部法律生发的经由对价获致的衡平的法律架构也从此成为知识产权构筑的纲领和传统。毫无疑问,因对价而衡平是社会认可知识产权的基准,即知识产权正当性的条件。这一点无疑对于我国知识产权制度的建立、健全以及我国知识产权国际保护的战略、战术有着深远意义。
注释
[1] 此处指在有着公共产品属性的发明上的产权界定及产权制度设计。
[2] 参见[法国]布罗代尔:《15至18世纪的物质文明、经济和资本主义》（第3卷）,施康强、顾良译,生活、读书、新知三联书店1993年4月版,第130页。
[3] 同注2,第123页。
[4] 参见[爱尔兰]J•M•凯利:《西方法律思想简史》,王笑红译,法律出版社2002年5月版,第114页。
[5] 同注4,第143页。
[6] 参见[法国]布罗代尔著:《15至18世纪的物质文明、经济和资本主义》（第1卷）,顾良、施康强译,生活、读书、新知三联书店1992年11月版,第510页。
[7] 转引自刘茂林著:《知识产权法的经济分析》,法律出版社1996年12月版,第154页。
[8] 参见[法国]布罗代尔著:《15至18世纪的物质文明、经济和资本主义》（第3卷）,施康强、顾良译,生活、读书、新知三联书店1993年4月版,第639页。
[9] 同注8,第640页。
[10] 同注8,第641页。
[11] 参见[爱尔兰]J•M•凯利著:《西方法律思想简史》,王笑红译,法律出版社2002年5月版,第197页。
[12] 参见[爱尔兰]J•M•凯利著:《西方法律思想简史》,王笑红译,法律出版社2002年5月版,第223页。
[13] 同注12,第219页。
[14] 参见刘茂林:《知识产权法的经济分析》,法律出版社1996年12月版,第149页。
1474年的威尼斯共和国专利法《发明人法》
发明专利起源于文艺复兴时代的意大利。威尼斯共和国于1474年通过了专利法，其目的是通过授予人们的著作或发明十年垄断权，吸引人们从“潜水”的状态下冒出来。
发明人的利益和更广泛的社会利益被视为是互相补充的。因此，为了防止其他人实施发明而侵害发明人的荣誉，人们相信更多的人愿意用他们的智慧为了我们的社会探索和发现，并进行能利于大多数人的创造。另外，通过的允许政府使用的法律条款使公共利益也得到了保障。
1642年的英国专利法案《Statute of Monopolies》
接下来，专利法的重大的法律发展是1642年的英国专利法案（Statute of Monopolies）。在现实中，该法案主要的目的禁止垄断而不是促进发明。通过立法，政府希望鼓励欧洲大陆的手艺人能够来英国定居。
只要没有违法，也没有对国家有害，也没有哄抬国内商品价格，没有造成贸易伤害或总的来说没有添麻烦，除了本领域内的该新产品真实的第一发明人，任何对那些产品的专利声明都是非法的。这样的发明人可以获得14年的垄断使用的保护。
1642年的英国专利法案没有要求申请的专利是不是在世界上是新颖的。法院解释了授权专利的目的是为了把新贸易引进到英格兰。
英国采取这样的政策法规并非是偶然，因为那时候相比邻国法国和荷兰，英国科技实力较弱。
英国专利法案被修改了几次，但一直实施到1977年。当时英国专利制度进行了大修改，以适应1973年的欧洲专利公约。
美国专利法（和商标法）的原始作用是贯彻宪法第一条第八款，通过确保作者或发明人一定时间对其作品和发明的独占权，使国会促进科学进步和有用的艺术。
专利制度从一开始就有意的适用于社会各个阶层，并非只为了了富人和上层。
美国独立不久，在1790年和1793年，颁布了两个专利法。 第三个美国专利法是1836专利法，被有争议的认为是第一步现代专利法。该法要求所有申请都必须经过专利局的新颖性和实用性审查。虽然该法在专利审查和专利授权方面没有区分对待美国人和外国发明人， 但外国申请人必须支付更高的费用，尤其是英国人。这种歧视性政策在1861年被废除了，因为其他国家的法律没有歧视美国人。
像威尼斯专利法一样，法国的有“用发现法”和被视为保护著作权的补充的“确保作者财产办法1791”，被提高到人权的高度，扩大到全社会福利的广度。著作权和工业发现被认为是财产权，没有承认著作权和工业发现权可被认为是侵犯人权（les droits de lhomme）。
然而，该法律的内在的工具主义相当的冲淡了人权的实际效果。第一、权利人不必是发明人。根据英国专利法案，权利人可以是进口他人发明的进口人，并且可以得到或不必得到他人的同意。第二、专利保护的产品必须在国内生产， 如果权利人进口这种产品，那么该专利将会失效。
将著作权合并到专利法的这种安排并没有持续多长时间，巴黎公约第四条规定有关来源权，提出“发明人有权在专利中被提到”。
德国专利法1877，学习美国的榜样，建立了审查制度。而其他地方注册制度还是盛行的规范。所谓注册制度就是不必让专家对递交的专利申请文件中记载的发明信服，就授予专利的制度。
有些欧洲国家在整个19世纪都没有专利法。
