八、效力瑕疵的基本形态

第一、无效

无效部分主要的难点为相对无效，故只对该部分进行记录。

德国法中，相对无效发生在处分行为领域，与让与禁止规则联系在一起。让与禁止，也称处分禁止，即禁止标的物的让与处分，也禁止设定抵押等物上负担等处分行为。让与禁止分为绝对让与禁止与相对让与禁止。前者具有对世属性，对任何人而言都是无效。若某一禁令专为保护特定人而设，而仅对该特定人产生无效效力，对其他人而言仍是有效，此为后者。主要分为：

1、法定让与禁止

预告登记即为法定让与禁止。德国法规定：不动产或其权利作出预告登记后，处分行为在阻碍或妨害请求权之实现的限度内无效。违反预告登记的处分行为，仅对预告登记权利人无效，对其他人有效。也就是说，在处分人与预告登记权利人之间，所有权人仍是处分人，登记权利人仍有权过户、变更登记。可以知道，若受让人再次处分的，仍属于有效行为，因为该让与禁止仅对登记权利人发生效力。

我国实证法也有规定预告登记，但内涵却与德国法相差甚远。我国规定：预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。从文义理解，若未经登记权利人同意的，处分行为无效。如此即变为了绝对禁止，而非相对禁止。老朱认为应作目的性限缩解释，解释为对登记权利人不发生物权效力。

2、官署让与禁止

我国实证法并无此规则，暂不讨论。

3、受保护人返还请求权的排除

老朱提到，让与禁止的情况下，对于受保护人来说，所有者仍是处分人，受保护人与处分人达成所有权让与合意后，受保护人享有返还请求权。在法律结构上，处分人相当于无权处分的无权处分人，受保护人则是真权利人，即处分权人。对此，我有两个问题：

（1）即使受保护人与处分人达成所有权让与合意，但若未履行物权公示手续，受保护人并非法律意义的所有权人，怎可享有返还请求权

（2）若受保护人与处分人达不成所有权让与合意呢？

4、意定让与禁止

当事人双方可以设定让与禁止，但该约定仅能拘束当事人双方，对第三人不产生任何效力。该约定无法限制处分权，若一方违反的，仅能产生债法上之义务。

第二、未决的无效（效力待定）

一、法律效果的二阶性

未决的无效是效力处于悬而未决的状态。值得注意的是，该状态并不意味着不具有任何拘束力，因存在有效的可能，故行为在未决期间能够产生某些预先效力，包括：先期义务，如需要官署批准的，需履行该方面的相应义务；先期拘束力，如相对人在法定代理人追认前有撤销意思表示之权利，但限制行为能力人却不享有；为将来可能的履行作必要准备。

未决阶段，法律行为若欲归于无效，不必施加任何积极行为，任其自然运行即可，但若欲使其有效，则必须施加外力，即是同意，同意是基本行为的补助行为，分为事先同意-允许以及事后同意-追认。

二、同意的一般规则

1、需受领的单方意思

同意必须向受领人作出，只是对象可以是实施法律行为之人，亦可是相对人

2、形式自由

形式无需与基本行为所要求之形式一致

3、同意的效力

三、允许的特殊规则

1、单方法律行为

对于出现效力未决状态的单方法律行为，德国法规定只有事先同意也即允许方能令其有效，追认不行，否则将陷相对人于双重不利之局面，不管是限制行为能力人或是无权代理。我国法律则不同，限制行为能力人适用的规则与德国法相同，而对于无权代理，不管是单方法律行为或契约行为，均可实施追认令其有效。

2、允许的撤回

在法律行为尚未实施前，允许可以撤回

四、追认的特殊规则

1、形成行为

追认属于形成权，一经作出，即不得撤回。但由于追认亦属意思表示，若存在瑕疵，可撤销。

五、相对人的催告与撤回

第三、可撤销

一、法律行为的二阶性

撤销前有效，撤销后无效。改变可撤销法律行为的运行轨迹的外力为撤销行为，故谈论的焦点就在撤销行为。

二、撤销行为

1、撤销权人

只有撤销权人才有权作出撤销行为，按照规范意旨，撤销权人应是撤销制度所保护的人，具体应根据撤销原因之不同而做个别认定。

（1）重大误解与显示公平

我国实证法并没有明确规定哪方为撤销权人，仅仅是规定“一方”。按照规范意旨，重大误解属于单方错误行为，该制度是为错误人提供更正错误之机会，故撤销权人应是错误人。显示公平则为救济交易受损方而设，故撤销权人应是地位劣势方。

（2）欺诈、胁迫、乘人之危

我国实证法规定“受损害方”有权撤销。但是，欺诈、胁迫、乘人之危之所以规定可被撤销，实质原因系自由意志受到侵犯，某些情形下受欺诈、胁迫、乘人之危的人并不一定就是受损害方，故撤销权人应是意志受侵害方，故此处的“受损害方”应做解释为“意志受损害方”方合乎规范意旨。

2、撤销权的行使

撤销行为为需受领的单方法律行为，我国实证法规定该行为的实施必须以诉之方式进行，通知之方式不能产生撤销之法律效果。

老朱认为，对于保全债权的债权人撤销权，规定必须依诉行使是合理的，因为债权人针对的是他人之间的法律关系，直接影响了他人的利益，为避免债权人恣意行使撤销权，有必要这么规定。但对于普通的撤销权，针对的是撤销权人与相对人之间的法律关系，一味规定必须以诉讼方式行使，可能会增加当事人之诉累。因撤销权与解除权性质一致，均属于消灭形成权，实可参照解除权之规定，可直接向对方当事人行使，唯在出现争议时由法院介入。我觉得如此处理较为允当。

3、撤销相对人

老朱认为，能够成为撤销相对人者，必是法律地位直接因撤销行为而被改变之人，此不仅仅指法律行为之另一方当事人，比如利他契约，即约定向第三人履行，由第三人获得利益之法律行为。若当事人一方实施欺诈行为，撤销相对人应是权利取得者。

4、撤销期间

撤销期间属于除斥期间，期间经过即消灭。

（1）期间长度

民通意见采客观期间，即法律行为成立之日起一年，该规定对撤销权人来说，非常不利。合同法改为采主观期间，其从撤销权人知道或应当知道之日起一年，但该规定仍具有两个方面的遗憾：

首先，最长期间阙如。设置最长期间有利于法律关系之稳定，可使相对人之法律地位不会一直处于不稳定状态。

其次，期间分类阙如。老朱认为因根据撤销原因之不同，设置不同的期间规则。其认为，错误之可撤销，应归责于错误人，而欺诈胁迫之可撤销，则归责于欺诈方，故错误人不宜拥有与受欺诈方同等优越的法律地位，在撤销期间中应予以区分。按照台湾地区民法规定，错误之可撤销，适用客观期间，且无最长期间问题，欺诈之可撤销，适用主观期间。

（2）期间起算

老朱在这里重点提到了受胁迫的撤销期间的起算，不应该从知道或应当知道之日起算，而应当自胁迫因素消除之日起算，因为与其他撤销原因不同，受胁迫人在被胁迫之时，即已经知道胁迫之存在，在胁迫因素的影响下，其即使知道有权利撤销也很可能不敢去行使撤销权，若按照知道之日起算撤销期间，对其来说是不公平的。我觉得有理。

5、撤销效力

撤销的后果是对权利义务关系进行清算，对于一时性法律关系清算不难，但对于持续性法律关系，比如劳动关系，撤销后进行清算比较困难。德国通说认为，持续性法律关系被撤销，效力仅基于将来，不溯及既往。

撤销行为若本身存在瑕疵的，亦可撤销。撤销后，法律关系恢复。

6、撤销权的消灭

一为撤销期间未行使，二为放弃撤销权，放弃并不需要明示，亦可表现为推断行为

三、负担行为与处分行为的可撤销性

若采负担行为与处分行为抽象原则，则对于该两项行为可撤销的判断，需分别进行。可分如下情形讨论：

1、负担行为因错误而被撤销，处分行为不一定也同样可撤销。比如内容错误。举例，甲出售A商品给乙，但说错了价格。此时甲可以合同内容错误为由撤销合同，但却不能撤销交付A商品的行为，因为对于乙来说，其移转A商品所有权的意思并无错误，处分行为并不具瑕疵。

2、标的物错误的，则可同时撤销，因为标的物的错误，不仅是合同的内容错误，同时移转所有权意思也同样系错误。此时为瑕疵同一问题

3、对于欺诈或胁迫，通常伴随瑕疵同一，因为不仅在负担行为的形成过程，还是履行过程，行为人的意志均受到了侵害，自然是会产生效力瑕疵。

四、变更权

我国实证法归档，对于可撤销法律行为，撤销权人可选择撤销或变更，选择变更的，法院或仲裁机构不能变更。可见，该变更权属于形成权性质的一种单方法律行为，即可依据单方的意志形成一项新的意思内容。

这个规定是有问题的，若撤销权人有权单方变更法律行为内容，而不用顾及相对人的意志，则给撤销权人实施损害相对人利益设置了合法的依据。