刑法的适用范围

一、刑法的空间效力

以属地原则为主，兼属人原则和保护原则，并有保留的采用普遍管辖原则。坚持司法主权原则：当我国与别国对同一犯罪都具有管辖权时，即便经过外国审判，我国仍然可以追究，但在国外已经收到刑罚处罚的，可以减轻或免除处罚。

（一）属地原则

属地管辖原则有两个派生内容：旗国主义，遍在地主义。

1.旗国主义：凡在我国船舶或者航空器内犯罪的，适用我国刑法。指在我国登记的船舶或航空器，而非购买者或所有人是我国国籍。

2.遍在地主义：犯罪的行为或者结果又一项发生在我国领域内，就适用本法。这里的行为或者结果应做扩张解释，行为包括实行行为和非实行行为，结果包括实际结果以及未遂犯的可能发生结果之地，只要其中任何一项发生在我国都依据属地原则进行管辖。其中共犯中，如果其中一部分共犯人的行为发生在国内，则对所有人都可认定在国内。但是单纯的经过地不算，如张三从印度坐国际航班飞去美国杀人，航线经过我国，这种不算，若是在我国领空上实施犯罪，则可以管辖。

3.例外

属地管辖有单数条款，如享有外交特权和豁免权的外国人，不适用，应用外交途径解决。

（二）属人原则

我国公民在外国犯罪的，使用本法，但最高刑在3年以下的，可以不予追究。但是国家工作人员和军人在国外犯罪的，一律适用本法。

（三）保护管辖原则

外国人在外国对我国或我国公民犯罪的，按照本法最低刑3年以上的额，适用本法，但按照犯罪地不收处罚的除外。即是双重犯罪才算，如果在犯罪地不认为构成犯罪，即使在我国最低刑是3年以上，也没有管辖权。

（四）普遍管辖原则

外国人在外国实施的并非针对我国或我国公民实施的犯罪。普遍管辖原则是补充原则，在可以使用其他原则情况下，不得使用普遍管辖原则，且所涉及的犯罪必须是我国缔结或者参加的国际条约所规定的犯罪。常见的有：劫持民用航空器最、海盗罪、毒品犯罪、酷刑罪、恐怖主义犯罪、贩奴罪、战争罪行（种族屠杀）等。

国际犯罪只有转化为国内法所规定的犯罪，才能适用，如：酷刑罪是国际犯罪，在定罪量刑是，只有转化为我国的刑讯逼供罪，不能直接援引国际条约。对于普遍管辖的犯罪人，要么引渡要么起诉、审判，不能不管。

二、刑法的时间效力

采用从旧兼从轻（如果新旧处罚一模一样，首先应从旧）

（一）既判力与溯及力

既判力是针对已发生效力的判决。我国认为既判力高于溯及力，对行为人有利的新法不能溯及已经生效的判决。即便是按照审判监督程序重新审判的案件，由于已经有了生效的判决，故应该适用当时的法律。

（二）司法解释的溯及力问题

司法解释是对法律的一种理解，其效力附属所解释的法律，一般认为，其效力与刑法同步，不受从旧兼从轻的约束。其效力适用于法律的施行期间。如法律1997年颁布生效，2000年通过的司法解释，对1998年的行为也有效力。但是如果司法解释存在新旧两个不同的解释，则应受从旧兼从轻的约束。

（三）连续犯、继续犯

如果一个犯罪行为呈连续性或继续的状态，跨越新旧两法时，如果新旧两法都认为是犯罪，即使新法处罚更重，也适用新法。

（四）新法修正案的溯及力问题

1.死刑缓刑期执行的限制减刑

2011年修正案八规定了死缓中的限制减刑制度。死缓期满改为无期的，实际执行不能少于25年，死缓期满改为25年的，实际执行不能少于20年。表面上看，这对行为人不利，但实际上，这种制度的本质是限制死刑，起到“刀下留人”的作用，实际上对行为人有利，因此，具有溯及力。如2010年犯故意杀人罪，2012年被抓，按修正案八之前，应死刑立即执行，按修正案八之后，判处死缓限制减刑，对他有利，这个条款就可以溯及既往。

2.死缓的终身监禁条款如上，实则对行为人有利，也具有溯及力。2015年修正案九对贪污罪和受贿罪增加了终身监禁制度。死缓期满后减为无期，终身监禁，不得减刑、假释。

3.程序性条款的修改可以溯及既往

自诉案件一般是程序性修改，一般不受从旧兼从轻约束。如：修正案九规定，通过信息互联网实施侮辱、诽谤行为，被害人向法院起诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。这对行为人不利，对被害人有利。修正案九还规定，对于虐待罪，钙素才处理，但是被害人因受到限制，威吓无法自诉的除外。这对行为人不利，对被害人有利。但这些都可以溯及既往。