"公众参与立法工具箱"(三)：规范性文件合法

我国《立法法》及国务院、地方政府的法律文件中规定了许多公众参与立法的方法，但是许多机制没有得到充分的使用。众所周知，全国人大的违宪审查机制至今仍处于“沉睡”状态。但是实践证明，地方人大、地方政府法制机构的备案审查机制是在运行的。因为法规、规章、规范性文件均可称为“规范性法律文件”，为写作方便，下文统称“规范性文件”。

这种机制，简而言之就是人大对政府的监督、上级政府对下级政府的监督，其背后运行的逻辑是：立法机关对行政机关权力的制约、上级立法机关对下级立法机关的权力的监督、上级行政机关对下级行政机关的权力的监督。

本文分为以下四个部分：

通过案例说明由公民建议而启动规范性文件合法性审查具有可操作性和改变的可能性。

备案审查机制概况。

公民如何参与？

可供参考的建议信格式。

1. 案例篇

1. 1 人社局文件侵犯公民权利，向武汉市法制办建议启动合法性审查程序

2015年3月份的时候，我从一些朋友处了解到武汉等地存在慢性病门诊报销需要“单位盖章”（或者说“单位初审”）这一必经程序，这导致了许多乙肝患者为了不让所在单位知道其医疗隐私而放弃报销、自费承担高额的药费（每月500-1000元）的情况发生。他们对此作了一些行动，比如给当地人社局写信反映情况等，并引起了一些媒体的关注和报道，但是人社局并没有对此给予明确的答复。在了解到这些情况之后，我打算采取向法制机构提交规范性文件合法性审查建议信的方式，建议当地法制办启动对相关文件的合法性审查来推动政策的改变。

规范性文件的合法性审查可以理解为是违宪审查机制的一个下位概念，早在2003年的时候，滕彪、俞江等三博士就以公民身份就国务院的行政法规《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》向全国人大提交了违宪审查建议信（《瞭望》周刊称“这是中国公民首次行使违宪审查建议权”，瞭望文章：从“孙志刚事件”透视中国违宪审查制），后来又有贺卫方、沈岿等5位著名法学学者上书全国人大常委会，建议后者启动特别调查程序，然而直至今天，全国人大对于这些公民建议一直没有过答复。可以说，违宪审查这一制度在中国处于未激活状态。而各地的法制机构会不会也像全国人大常委会这么“高冷”呢？

不管怎么样，趁着2015年3月1日《湖北省行政规范性文件管理办法》刚刚开始实施，我还是尝试着根据该地方政府规章的第27条，“公民、法人或者其他组织认为规范性文件与法律、法规、规章和上级规范性文件相抵触，或者认为规范性文件之间相互矛盾的，可以向负责该规范性文件备案审查工作的法制机构提出书面审查的建议”，把建议信邮寄到了武汉市法制办，而且在4月份得到了书面答复，并且对方附上了人社局出台的新文件。我在信中主要提出了武汉市人社局的文件存在与人社部2007年所发文件《关于进一步规范入学和就业体检项目维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利的通知》相冲突的地方，侵犯了公民隐私权，建议删除涉及单位盖章程序的条款，并将职工慢性病门诊报销的程序改为与居民医保报销一致，由公民个人直接向社保机构申报。这一建议得到了人社局的采纳。

1.2 建议兰州等四省会城市推广“武汉模式”

在推动武汉的政策修订之后，我们发现武汉并不是孤例。通过对内地31个省会城市人社局的网站进行检索之后，我们确定除武汉外，还有西安、郑州、石家庄、兰州四个省会城市的政府规章或者政府部门规范性文件中存在“单位盖章”的问题。于是也将建议信和武汉的政策修订情况邮寄到了上述4个省会城市。可能是因为有了武汉市法制办和人社局采纳公民建议的先例，所以在2015年6月-9月我也陆续收到了兰州、石家庄、郑州等地令人满意的答复。

2. 备案审查机制概况

从政府法制办和人大常委会的分工来看，一般来说以当地人民政府的名义发布的规章、规范性文件是需要拿到当地人大常委会备案，并由人大对这些法律文件进行合法性审查，如果发现问题要向制定机关提出建议，同时上级人大也对下级人大的文件进行备案审查；政府法制办则主要接受当地人民政府部门（比如人社局、卫计委等）或者下级人民政府的规范性文件的备案、审查。

可以总结为一句话“部门文件，同级审查；政府文件，上级审查”，因为政府职能部门与法制办可以说是平级的，而人大是监督机关，可以理解为是人民政府的上级。

备案审查机制图解：

tips：

从发文单位和文号很容易识别是规范性文件、规章，还是法规。比如政府组成部门，以武汉市人社局为例，它只有发布规范性文件的权限，无发布法规、规章的权限。而省、市政府发布的一般为规章，省、市人大发布的则为法规。

但是，当前“只备不审”现象比较严重（备案审查工作仍存多难题待破解_中国人大网），因而，公民的参与极为重要。

如果公民发现这些法律文件里面存在问题（比如缺乏法律依据、与上位法相冲突、超越立法权限等），就可以根据发文单位的级别来确定向哪个法制机构提交审查建议，至于建议信的格式，可以参考本文最后所附的格式。

另外，笔者查阅过31个省级人大的地方性法规和31个省级政府的地方政府规章，均规定了公民可以提起合法性审查的程序，并规定法制办或者人大在收到公民建议后要予以回复。以湖北省为例，《湖北省行政规范性文件管理办法》第27条规定，“法制机构对公民、法人或者其他组织提出的书面审查建议，应当在5个工作日内作出受理或者不予受理的书面决定。对受理的，法制机构应当依法及时进行审查，并自受理之日起30个工作日内回复申请人；不予受理的应当说明理由。”

3. 公民如何参与？

笔者总结了规范性文件的合法性审查“三步走”的方法：

第一步：识别规范性文件的性质。

提起审查的建议，有一个前提就是该文件必须是规范性文件，否则就不适用该程序，而可能是行政复议等其他程序。一个文件是否属于规范性文件，决定性的因素不在于名称，而在于其内容。根据各省的行政规范性文件管理办法，笔者归纳了规范性文件应当具有的三个要素：

（一）对公权力之外的行政相对人（公民、公司等）的权利义务产生影响；

（二）对不特定的行政相对人具有普遍的约束力（也就是说不是针对个别的人的，比如交警部门给违章司机作出的行政处罚就不满足这一要素）；

（三）可以反复适用。

所以在实践中，西安市人社局涉及“单位盖章”的几个文件是以“申办流程”、“申请表”等形式呈现出来的，与一般的“办法”“通知”等规范性文件常见名称不同，但由于其内容就是行政机关行使行政管理职责、对不特定公民的权利义务产生影响，并且能反复适用的，所以西安市法制办也认可了其规范性文件的性质，从而启动了审查程序。

广东省法制办制定的《广东省政府法制机构规范性文件审查工作指导意见》 也对规范性文件的认定做出了解释：

（一）判断一个文件是否属于规范性文件，主要从文件实体内容上去判断。凡是对不特定的公民、法人或者其他组织的权利义务构成影响的，需要公众知晓并遵照执行的行政机关文件，都属于规范性文件，不论这种影响是直接的还是间接的，是负面的还是正面的。

（二）名称和形式不能作为判断是否属于规范性文件的标准。规范性文件目前没有专门、固定的名称和形式，只要按照国务院《行政机关公文处理办法》规定文种制发的文件，其内容对不特定的公民、法人或者其他组织的权利义务有影响，不论采用何种名称，也不论采用条文式还是段落式，都属于规范性文件。

（三）行政机关转发上级规范性文件时，提出的具体实施措施或者补充意见对不特定的公民、法人或者其他组织的权利义务构成影响的，该类转发文件属于规范性文件。

（四）行政机关为实施特定行政管理事项制定的工作规程、办事流程、办事指南等，其内容涉及行政管理相对人必须具备的条件、提交的材料、遵守的程序等事项的，属于规范性文件。

第二步：找出该文件存在的问题。

规范性文件违法，按照《立法法》第96条，常见的情形主要有五种:

（一）超越权限的；

（二）下位法违反上位法规定的；

（三）规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的；

（四）规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的；

（五）违背法定程序的。

第三步：附上提起审查建议的依据。

比如说，如果你对武汉市政府的文件有异议，应当在建议信中写明依据的是《湖北省行政规范性文件管理办法 》；如果对武汉市人大的文件有异议，应当在建议信中写明依据的是《湖北省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查工作条例》。其他省市同理。

也有一种更为简单的方法，如果是异议的对象是政府的文件而不是人大的文件，理论上均可依据《国务院关于加强法治政府建设的意见》（国发〔2010〕33号）第十条：

10.强化规章和规范性文件备案审查。……对公民、法人和其他组织提出的审查建议，要按照有关规定认真研究办理。对违法的规章和规范性文件，要及时报请有权机关依法予以撤销并向社会公布。

走完这三步之后，基本上就可以形成一份具有一定说服力的建议信，接下来就可以用EMS邮寄给法制办／人大了。

tips：

1. 为了让信件能够送到正确的科室，建议在EMS运单左下角写明“规范性文件合法性审查建议信”（如果是法规、规章，则相应改为“法规合法性审查建议信”、“规章合法性审查建议信”） ，避免被送到信访部门去或者被弄丢。

2.无论是向人大、法制办，还是上级行政机关建议审查，最好都同时也给制定机关邮寄一份，并坚持让对方书面答复，这样做在遇到制定机关推卸责任，或者你对其答复不满意的时候还可以申请行政复议。而复议法制办意义不大，因为法制办通常只是作一个初步的判断后把材料转交给制定机关，实际上还是需要制定机关修订或者制定新的文件。

3.收件人尽量详细到法制办（人大常委会或者制定部门）的负责这一职责的科室，可以通过网站上的机构职能了解负责规范性文件审查的科室，一般为法规处，也有的地方如深圳市法制办有专门的规范性文件合法性审查处；

4.邮寄EMS之后，及时通过运单号查看邮件状态，尽快跟对方确认是否已经收到了邮件，并让对方留下负责这一事务的工作人员姓名、电话，方便日后追踪事件进展；

5. 人大可以作为一个“兜底”的救济机制。如果法制办和制定机关不作为，还可以考虑接着向人大常委会提交建议信。

4. 建议信参考格式

下文仅做参考，如果是法规、规章，则标题应当相应的改为《法规合法性审查建议信》《规章合法性审查建议信》。

规范性文件合法性审查建议信

申请人(公民)：

联系电话:

电子邮件：

地址:

邮政编码：

建议审查的规范性文件：

《兰州市人力资源和社会保障局关于批转市医保局<兰州市城镇基本医疗保险特殊疾病长期门诊就医管理实施意见>的通知》（兰人社发〔2015〕114号）

提请审查文件建议：

建议对上述文件进行合法性审查，取消其中单位参保人员门诊慢性申报资料由单位向辖区社会保险经办机构申报的规定，改为与参保居民一致，其申请资料直接向辖区社会保险经办机构申报。

三、事实和理由：

根据《兰州市人力资源和社会保障局关于批转市医保局<兰州市城镇基本医疗保险特殊疾病长期门诊就医管理实施意见>的通知》（兰人社发〔2015〕114号），慢性活动性病毒性肝炎等25种疾病纳入城镇基本医疗保险门诊治疗慢性病种范围，也即以上疾病可以门诊报销。

根据该文件第五条所列的申报流程，“凡符合特殊疾病长期门诊病种的参保人员，需办理特殊疾病长期门诊治疗者，在兰州市人社局网站下载打印或到各县（区）医保经办机构服务大厅窗口现场领取《兰州市基本医疗保险特殊疾病长期门诊申请表》，按说明填写完整（患多种疾病的，应按所患主要病种填报，最多申报两种疾病），加盖所在单位或社区（限居民）及选定门诊治疗的定点医疗机构医保办公章，并附本人医保卡复印件和病情证明资料，按规定时间前报送至各县（区）医保经办机构”。如此操作，慢性病患者的隐私权根本得不到保障。类似的规定已经导致许多乙肝患者担心自己的隐私泄露给用人单位，因而放弃乙肝门诊报销而自费承担高昂的费用（据《武汉:乙肝门诊报销须单位审核患者为隐私放弃报销》，楚天金报2014年12月30日报道：武汉:乙肝门诊报销须单位审核 患者为隐私放弃报销）。

上述文件中关于由单位经办的规定与《关于进一步规范入学和就业体检项目维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利的通知》（人社部发[2010]12号）中保护乙肝表面抗原携带者隐私权的条款相抵触，详见附件。本建议人曾于2015年3月致信武汉市法制办，建议其对相应的规范性文件进行修改；2015年4月22日，武汉市人社局发布《关于调整武汉市城镇基本医疗保险门诊重症（慢性）疾病有关办理程序的通知》（

武人社函[2015]75号），将参保人员的资料由单位盖章的规定废止，改由直接向社保经办机构申报（详见附件）。根据我们的统计，目前在内地的31个省会城市中，只有6个还需要单位盖章，可见废除这项政策是大势所趋（详见附件）。

根据《兰州市行政规范性文件制定和备案规定》第三十条，“公民、法人和其他组织认为公开发布的行政规范性文件不符合本规定第四条的，可以向政府法制机构提出审查的建议。政府法制机构应当将审查结果及时答复提出审查建议的公民、法人和其他组织，”特向贵机构提出审查建议，请对上述文件进行审查，并及时作出书面答复。

建议人：

年 月 日

本文第一稿写于2015年12月，第二稿写于2017年4月。

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