本文转自中国长安网

智能手机上安装支付宝，几乎已经成为每个手机使用者的标配，尤其是支付宝的“当面付”等功能极大地方便了人们的日常生活，但这也埋下了一个安全隐患：万一手机丢了，支付宝会不会被盗刷？江苏省海安县的张女士就遇上这么一件闹心事儿——手机丢了，支付宝里的钱也跟着少了。
2016年9月28日，江苏省海安县人民法院一审以盗窃罪判处盗刷张女士支付宝的男子徐某拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金人民币3000元。

案情简介

今年8月底的一天晚上，张女士散步时不慎遗失了自己的手机。多方寻找未果后，她用丈夫的手机拨打自己的电话，发现仍然能够拨通，只不过无人接听。张女士侥幸以为手机没有关机说明还没有被人捡走，就没有采取进一步措施，在第二天上午9点多才前往当地一家移动营业厅办理了挂失补卡手续，并重新购买了一部手机。

就在张女士再次登录自己的手机支付宝时，发现其中的2900多元已经不翼而飞。由于张女士手机未设置解屏锁，手机内支付宝软件系自动登录，且支付宝内“当面付”免密扫码支付限额设置为2000元。

随后，张女士查看消费详情，全是在超市、便利店的“当面付”结账记录，从一开始3.1元的矿泉水，逐渐到几百元的酒，到最后1000元的香烟，这也显示出作案人从小心尝试到越来越大手笔消费的心路历程。

观点分歧

本案的争议焦点在于该案中徐某窃取拾获手机内支付宝账户内资金的行为应当如何定性。

第一种观点认为，徐某行为涉嫌构成侵占罪。徐某拾获张某遗失的手机，如果拒不归还，在不考虑手机价值的情况下，根据我国刑法规定，徐某行为构成对手机的侵占。同时，由于张某手机内支付宝账户没有密码且“当面付”功能设置为一定限额的免密扫码支付，故徐某拾得手机后，除了对手机实现占有外，其对手机支付宝账户内一定限额的资金形成一种事实上的控制关系。徐某未经张某同意，在商户使用支付宝“当面付”功能，擅自将支付宝账户内2000余元的资金消费后拒不返还，应当定性为侵占。

第二种观点认为，徐某的行为涉嫌构成盗窃罪。徐某拾获张某遗失的手机，仅能基于拾得遗失物而合法占有该手机，并不能占有手机上安装支付宝账户里的资金。徐某在发现张某手机没有设置密码后，基于非法占有他人财产的故意，采取自以为不被财物所有人发觉的方式取得财物，属于秘密窃取手段，符合盗窃罪的构成要件。

第三种观点认为，徐某的行为应当定性为诈骗罪。徐某拾获张某遗失的手机后，利用张某手机支付宝免密支付的特殊条件操作张某支付宝账户进行消费，本质上系徐某实施了虚构其为支付宝用户本人或得到用户授权的事实，从而让支付宝误以为支付行为系用户的意思表示，故该行为应定性为诈骗。

法理评析

侵占罪与盗窃罪、诈骗罪均系典型的财产犯罪，其区别主要体现在客观行为上：侵占罪属于非转移占有型财产犯罪，侵占对象是行为人自己占有的他人财物或者所有权人丧失占有的财物；而盗窃罪与诈骗罪属于转移占有型财产犯罪，行为对象是他人占有的财物。可见，区别侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的关键在于行为人在非法占有财物时，该财物究竟在谁的占有控制之下。

使用支付宝支付服务前需要经过支付宝公司实名认证，与其签订服务协议并注册一个支付宝账户。之后，支付宝用户可以将其银行卡中的资金通过网银和快捷支付存入支付宝账户，并由支付宝公司代为保管。也就是说，支付宝用户享有对其在支付宝公司存款的债权，而存款债权指向的现金则由支付宝公司占有，支付宝账户内的存款数额代表用户对支付宝公司享有的债权金额。同时，享有存款债权的支付宝用户，可以根据自己的意愿，按照用户协议向支付宝发出支付、转账或提现的请求，而支付宝不能拒绝。

本案中，徐某拾获张某手机后，尽管利用支付宝的自动登录和免密限额支付的便利条件，其享有对支付宝存款债权一定限制的占有控制力，可以向支付宝发出有限额的支付、转账请求，但这并非意味着张某支付宝账户内的存款债权当然由徐某占有。事实上，张某手机虽然丢失，但对支付宝账户控制支配力并没有削弱，其仍然可以在任何时刻、任何地点通过其他手机、电脑等电子设备重新登录支付宝账户，实现对支付宝账户内存款债权的重新控制占有，且这种占有能够排除徐某的占有，具有排他性。张某可以立即修改支付宝设置，解除免密状态，彻底排除徐某对支付宝账户的控制。因此，在支付宝账户存款债权发生占有状态的重叠与冲突时，支付宝协议用户（真正的权利人）的支配力最强，故应认定该存款债权处于支付宝用户张某的占有之下，从而排除非转移占有型财产犯罪（侵占）的定性，应当以转移占有型财产犯罪（盗窃、诈骗）来定性。

对徐某行为系盗窃还是诈骗的定性争议，实际是探讨支付宝能否成为被诈骗对象的问题。对于机器（技术性程序）能否被骗，我国刑法学家张明楷教授认为机器不能被欺骗。张明楷教授认为“机器不存在冒用与诈骗的问题，因为机器不可能存在是否产生认识错误的问题”。越来越多的裁判实践也认为，目前支付宝等第三方平台不能成为诈骗犯罪的对象。从技术层面分析，支付宝公司所设计的技术性程序只要满足输入账号、密码或者根据用户免密操作的授权等形式要件即可完成相应的转账、消费功能。技术性程序本身是不具有区分输入指令是否为真正权利人的功能，更不会陷入错误性认识，其无法代替人脑的特点决定了技术性程序不可能被欺骗。根据这一观点，本案中支付宝不可能成为被诈骗的对象。

事实上，徐某为实现消费目的，即非法占有之目的，通过支付宝“当面付”功能，利用权利人张某授权支付宝自动登录和免密限额支付的便利条件，将张某占有的支付宝内的存款转账至超市等商户的银行账户内，其以平和、不为人知的手段，破坏原财产占有状态，建立新的财产占有状态，系秘密窃取行为，应当定性为盗窃。（曹钰华 姚单 江苏省南通市公安局）