《再审金瓶梅》第65章 第三十三回上 　陈敬济失钥罚唱 　来保儿

西门庆儿子官哥的病暂时好转了，潘金莲就闲着没事逗丢了钥匙的女婿陈敬济，“陈敬济失钥罚唱”，逼他喝酒唱歌。西门庆又买了对面邻居乔大户的房子，也就是以前西门庆曾经许诺让自杀的宋慧莲住的那所房子。正室吴月娘带着其他姨太太去看房，爬楼梯的时候吴月娘闪了一下，回来吃药，没想到把怀孕的一个男婴流产了。应伯爵介绍一个客商低价出给西门庆一批丝线，又介绍一个有丝线从业经验的韩道国帮西门庆经营做经理，西门庆同意了，又让伙计来保做副经理，把六姨太李瓶儿在狮子街的空房子改成绒线铺，这个地方李瓶儿曾经给第三任丈夫蒋医生做过药铺。

应伯爵其实在卖家那边又压价了三十两银子，他骗和他一起去买丝线的伙计来保说压价了九两银子，两个人均分了，也就是说应伯爵到手二十五两半银子，伙计来保得了四两半银子。

那么应伯爵构成贪污罪吗？

《刑法》第三百八十二条的规定：“贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污罪论处。”

西门庆的企业不是国有公司，应伯爵也不是经营国有财产的人员，私营企业发生这种事，应伯爵不是贪污罪，那么是职务侵占罪？

《刑法》第二百七十一条：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。”

应伯爵不是西门庆的雇员，只是朋友帮忙，不是职务侵占罪，那么是侵占罪？

《刑法》第二百七十条的规定，侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为，是自诉的罪行，而且是绝对的自诉案件，即不存在致使被害人重伤、死亡或者严重危害社会秩序和国家利益的升级为公诉情况。

应伯爵手持丝线款的时间很短，又有西门庆派来的伙计来保跟随，所以应伯爵没有形成对西门庆丝线款的占有，不构成职务侵占罪。

诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。应伯爵就是诈骗，二十五两半银子可以是公诉的案件。

伙计来保有西门庆雇员的身份，是职务侵占罪，他们是共同犯罪，但不一定非判一个罪名，来保为九两银子的职务侵占罪。对于应伯爵已经先期得到的二十一两银子，来保不知情，来保不用负责。

2021年职务侵占罪的数额较大，司法解释应在五千元至一万元，2021年万足银价格26元／克。明朝一斤大约等于现在的597克，一斤等于十六两，一两约等于现在的37克。他们非法获得的银子成色不够万足银，也不是文物的话，如果算20元／克，20×9×37=6660元，伙计来保够立案标准。

来保儿只得到了四两半银子却要为九两赃银负责，是依据法律规定，以犯罪人犯罪故意所指向的、并为其犯罪行为侵害的总额为标准。对此有法律学者有不同意见，他们认为主犯的犯罪金额应该是其参与的全部共同犯罪的金额，而从犯、胁从犯，分赃金额代表了他们在共同犯罪中的作用和地位，所以将分赃金额确定为犯罪金额，才能做到罪刑相适应。比如这个案件，完全是应伯爵一手操控，伙计来保是从犯。如果伙计来保的辩护律师，能说服主审法官执这种观念，应伯爵为九两银子负责，来保儿为四两半银子负责，5000÷4.5÷37约等于30元/克，再能找到该项银两，折合人民币应该在30元／克以下的鉴定意见，就可以为伙计来保争取到免于起诉的机会。

还有一个计算方法，有专家以白银对米价的购买力折算，计算出明朝一两银子大约等于现在660元人民币，660×4.5＝2970，伙计来保依旧不够起诉标准。

伙计来保被免于起诉，并不是说就没有事了，伙计来保会构成民法上的不当得利，要退还银两，如果西门庆有证据证明这次贪腐造成了他的损失，也要赔偿。