WTO语境下中美服务贸易纠纷引发的思考与对策

作者按：本文是本人2010年前后写的文稿，当下“中美贸易战”的一个重要起因涉及到中国的“入世”承诺，也就是服务贸易的市场准入问题。世贸组织中的“服务贸易”是一种全新的贸易形式，自1995年1月1日世界贸易组织成立之日起正式成为其贸易板块之一。希望由这次“中美贸易战”为契机，让更多的人了解世贸组织的“服务贸易”。

摘要：近年中美之间发生的贸易纠纷，标志着贸易纠纷有从货物贸易转向服务贸易的倾向。伴随着服务贸易的快速发展，服务贸易的纠纷和争端也开始增多。服务贸易因为与意识形态关系密切，其引发纠纷的原因和特点都与货物贸易有别，研究引发服务贸易纠纷的根源和思考服务贸易纠纷的对策，对发展我国的服务贸易有着重要的意义。

关键词：WTO语境，中美，服务贸易纠纷，思考对策

尽管服务贸易成为WTO的贸易领域之一的时间，自乌拉圭回合以来已经有15年之久了，但其在各国的贸易实践中频频发生纠纷则还是近年才有的现象。日前发生的与中国有着密切关系的“中美出版物市场准入案”和轰动一时的“谷歌事件”，都在提醒着我们，中美贸易纠纷有从货物贸易转向服务贸易的倾向，怎样防范货物贸易纠纷的被动局面在服务贸易中重演，对我国对外贸易的发展有着重要的意义。

一、中美贸易纠纷从货物贸易向服务贸易转移是历史的必然

服务贸易成为WTO的三大支柱之一，是在关贸总协定的最后一轮谈判——乌拉圭回合中被确定下来的。“在美国极力主张和推动下，服务贸易被列为关贸总协定的一项重要内容。”【1】服务贸易纳入乌拉圭回合的谈判议题，是美方的强硬倡议和坚持。可见，服务贸易纳入WTO框架，从一开始就是美国强硬维护本国利益的体现。

1、服务贸易对美国有着特别重要的意义

二十世纪90年代以来，全球经济竞争的重点正从货物贸易转向服务贸易，服务业已成为全球经济增长最快的行业，在一国国民经济中的地位和作用日益重要，服务贸易也成为了一国开展国际贸易的主要途径，一国的服务业和服务贸易的兴旺发达程度已经成为衡量其现代化水平的一个重要指标。在经济全球化时代，服务贸易的发展越来越快，据世界银行公布的统计资料，1980～1998年，全世界农业和制造业占国内生产总值的比重分别从7％和25％下降到5％和20％，而服务业却从56％上升到61％。在发达国家，服务业占国内生产总值的比重已升到70％左右。【2】

美国是世界上服务贸易最发达的国家，其排名一直位于世界的第一位，且提供的服务以技术和知识密集型产业为主。1996年美国服务贸易出口总额为2346.9亿美元，占当年国际服务出口总额的17.7%。2000年美国服务贸易出口额高达2534亿美元，服务贸易顺差达73亿美元，服务业产值占GDP的比重超过70%。【3】因此，服务贸易的重要性对美国而言是显而易见的。

在WTO的框架中，最惠国待遇原则使得进入作为成员的贸易伙伴的内国市场相对容易，美国强势要求WTO把贸易范围从关贸总协定以来单一的货物贸易拓展至服务贸易，就是期望作为自己强项的服务贸易能够更具优势地占领贸易伙伴成员的内国服务市场，以获取更多的贸易利益。

2、中美贸易纠纷从货物贸易转向服务贸易将成为必然

所谓“服务贸易”，按照世界贸易组织的定义，就是指供需双方之间所进行的服务买卖与交易活动。是指："从一成员境内向任何其他成员境内提供服务；在一成员境内向任何其他成员的服务消费者提供服务；一成员的服务提供者在任何其他成员境内以商业存在提供服务；一成员的服务提供者在任何其他成员境内以自然人的存在提供服务。”【4】  由此，服务贸易又被概括为：跨境交付；境外消费；商业存在；自然人流动四个类别。

伴随着美国服务贸易的快速发展，国际贸易中有“美国‘三片’打天下”之说，这“三片”指的就是“胶片”（好莱坞大片）、“芯片”（硅晶体为主要材质的半导体芯片）、“薯片”（“薯条”为麦当劳和肯德基的招牌产品之一），这“三片”中既有“跨境交付”，也有“商业存在”，属于典型的服务贸易。美国服务贸易的快速发展也必然带来相关纠纷的见长，以中美之间的贸易摩擦的新动向可以窥见贸易纠纷从货物贸易向服务贸易转移的趋势。

在“中美出版物市场准入案”中，2007年4月10日，美国以中国关于出版物、电影、音像制品进口和分销等的相关法律不符合TRIPs协议为由，提起WTO争端解决机制项下的磋商，涉及知识产权犯罪的刑事门槛、海关处置侵权货物的措施、依法禁止出版传播作品的著作权保护等问题。专家组报告驳回了美方的绝大部分主张，广泛地肯定了中国的知识产权制度。【5】尽管该案美方提起的理由是“中国相关法律不符合TRIPs协议”，但是因涉及出版物的进口问题，仍然与服务贸易相连。2010年年初又发生了至今仍然被媒体关注的“谷歌事件”，“谷歌中国”的商业模式因为是进入到中国境内提供互联网服务的，则属于非常典型的“商业存在”类别。

在中美的贸易纠纷中，尽管国人已经熟悉了货物贸易领域的反倾销、反补贴，以及技术壁垒这样的纠纷形式和纠纷领域，但应对和胜诉都还是一件不那么容易的事情。而作为国际服务贸易基础的现代服务业在我国刚刚兴起中，服务贸易是什么，有什么形式构成在公众中都还普遍不那么清楚，在这种情形中，中美之间的贸易纠纷就已经要在服务贸易领域展开了。我们对该贸易纠纷转移的动态要有清醒的认识，并早做研究早做应对准备，以避免货物贸易纠纷的被动在服务贸易纠纷中重演。

二、引发服务贸易纠纷的根源分析

任何纠纷的发生总有引发其发生的原因，货物贸易纠纷产生的原因主要是WTO各成员的技术水平不一，发达国家凭借其超强的研发能力和实力，以标准或专利标准阻拦发展中国家产品的进入，以实现对其的贸易保护。服务贸易被纳入WTO贸易领域的时间并不长，分析并了解其纠纷产生的原因，对形成有效的应对措施有着重要的帮助。

1、服务贸易与意识形态联系得更紧

货物贸易多注重产品的功能或功效，消费者购买货物是为了满足精神之外的物质需要，与意识形态没有直接的关联，受其影响的主要是技术标准，谁的产品在技术上更为领先，则在贸易中就更容易取胜。

“中美出版物市场准入案”显示，中美贸易摩擦已经延伸至文化产业领域。【6】服务贸易将涉及更多与文化产品相关的产业。文化产品对维护一国的文化传统、道德观念、价值取向乃至社会稳定起着非常重要的作用，其与意识形态的联系会更为密切。从“中美出版物市场准入案”和“谷歌事件”的纠纷来看，无不与意识形态相关。意识形态能够影响一国的指导思想、宗教信仰、道德风尚和法律制度，所以意识形态往往涉及国家的根本利益。服务贸易因其对意识形态所具有的特殊影响力，当事国对其会产生天然的抵御和防范，自然就比较容易引发纠纷。

2、服务贸易壁垒往往与国家的政策法律相关

因为货物贸易与技术研发能力和实力相关，其壁垒常常以技术标准的形式出现，与国家层面的政策法律不会产生直接的联系，纠纷往往在同行业的具体企业中发生。如果纠纷的双方手里各有自己的专利技术，也常常可以以交叉许可及握手言和的方式化解纠纷。货物贸易纠纷一般不会涉及国家政策法律的修改（但美国因其的“特别301条款”而引起的纠纷除外。“特别301条款”的核心是以美国市场和经济制裁为武器，迫使其他国家接受美国认可的知识产权保护标准，并以该标准保护进入该国国内市场的美国知识产权。如果美国认为贸易伙伴国的相关法律、法规和贸易做法对美国的知识产权保护不力，对其知识产权的市场准入设置了障碍，并且造成了美国公司和个人的损失，就会以征收高额关税和限制进口相威胁，迫使有关贸易伙伴改变其法律、法规和贸易做法。【7】）

相对于货物贸易，服务贸易与国家层面的政策法律联系更为密切，而且壁垒也多以国家政策法律的形式出现。因此，纠纷的起因与具体企业的关联不大，而主要是国家的具有强制性的政策法律在发生作用。WTO关于《服务贸易总协定》目标为旨在通过发展服务贸易“促进所有贸易伙伴的经济增长和发展中国家的发展”。根据相关贸易规定，服务贸易的自由化程度关键取决于市场准入的承诺。【8】所以说，引发服务贸易纠纷的服务贸易壁垒主要与国家的法律法规及政策相关，而不像货物贸易多与企业的技术标准相关。

3、文化产业是服务贸易的重要组成部分

如果说在货物贸易中的知识产权主要与专利权和商标权相连的话，那么在服务贸易中知识产权则主要与版权相关。因为，文化、娱乐、广告以及设计服务等产业在服务贸易中占据着异常重要的地位。与货物贸易中专利权和商品注册商标的地位特别重要显著不同，服务贸易中版权许可贸易和服务注册商标将会突显其的重要性。如果服务贸易的标的可以以载体的形式来表现的话，那么版权将是其主要的表现形式。【9】

相对于专利权和商标权，版权的排他性更弱，其原因在于版权取得的条件是原创性，即只要是创作人独立完成的作品就享有版权。因此，取得的版权不能排除与他人作品的雷同和巧合。虽然目前因为作品雷同的涉外贸易纠纷还不多，但随着版权产业占据主体的服务贸易的发展，这类纠纷也必将在出版业、广告业和设计业逐渐多起来。版权因其取得的原创性原则，使得认定侵权的难度加大，因而纠纷容易发生却不容易解决。

4、版权的制度设置难以以进口权限制文化产品进口

在我国目前的知识产权制度设置中，明确权利人拥有进口权的只有专利法律制度。著作权制度中，进口权难以设立的原因主要有：一是著作权的地域性限制比专利权和商标权更为宽泛，这与著作权产生的原则和方式不同于专利权和商标权有直接的关系。著作权的自动产生原则和方式，使得作者的著作权在著作权国际公约签字国同时获得保护，权利保护是以公约签字国为界，而不是以一国的地域为界。这就使得外国自然人或法人只要属于公约签字国，其作品在中国就自然受到保护，因而进口权的设置对于作品的客体没有意义。二是著作权的客体与载体分离的情况相对专利权和商标权更为普遍，国际版权贸易的标的更多的是作品客体的许可使用权。就作品而言，在不同语系的国家之间，版权进口国关注的是翻译权、复制权和出版权的许可，而在同一语系的国家之间，版权进口国关注的往往是复制权和出版权的许可。因为在出版业发展状况不同的国家，图书的进口会对出版业落后的进口国造成冲击，从而直接影响到进口国出版业的发展，所以各国图书进口的量是非常有限的。因此，进口权的设置对于作品的载体也是没有意义的。版权的制度的设置难以限制文化产品的进口，与意识形态关系密切的文化产业是服务贸易的主体，服务贸易纠纷迭起就是自然的了。

三、应对服务贸易纠纷的思考与对策

尽管服务贸易可以避免一直困扰货物贸易的反倾销、反补贴、环境标准、专利标准化等壁垒形式的发生，但是服务贸易会有新的壁垒形式，研究化解其的途径和对策，对保障服务贸易的顺利发展意义重大。

1、了解并掌握WTO处理服务贸易争端的原则和思路

WTO的“中美出版物市场准入案“中，服务贸易具体承诺表的解释成为了争论焦点。与服务贸易具体承诺表的解释相关的最大争议在于：中国承诺表的2.D“视听服务”分部门的“录音分销服务”（“sound recording distribution service”）是否涵盖非实体形式录音产品的网络发行。专家组认为中国承诺表中的"录音分销服务"涵盖了非实体形式音乐产品的网络分销。专家组得出的这一结论，上诉机构予以了认同。【10】

在本案中，美国、中国和专家组，将都“音像制品”译为audiovisual products。在中国人的表达中，product就是有形的制品，其所规范的也是有关有形制品的出版或者流通问题，而专家组对products的理解则包含了无形的文化产品。【11】

中国代表还提出了承诺谈判时的情形来为自己认知水平进行抗辩。但专家组指出，判断承诺含义的时间标准是最终文件形成时，而非谈判时。就涉及的承诺来说，不是1999年11月中美双边谈判达成协议的时间，而是世界贸易组织批准、中国接受的时间，即2001年11月。【12】

可见，在入世的谈判中，我们既遇到了语言上的障碍，也遇到了知识的缺乏，以及习惯思维的干扰。【13】由于中国人对英语单词的理解难以达到英语词典的水平，谈判中难免在关键词的定义上出现误差。科技发展水平的日新月异，也使得谈判代表难以准确地把握文化产品有可能表现出来的新形式。因此，应对服务贸易的纠纷必须培养能准确掌握WTO处理纠纷原则和思路的专家。

2、提升化解服务贸易壁垒的能力

服务贸易壁垒主要是对资本、人员、服务产品和信息移动的限制或严格规定，还有限制其经营范围、经营方式等，甚至干预其具体的经营决策等方面的经营权的限制。在WTO的制度中，货物贸易的问题是一揽子解决的，而服务贸易则需要通过两个成员间特别的谈判来完成。因此，应对和化解服务贸易壁垒在很大程度上是通过国家出面进行两国之间的谈判，再根据公平和对等互惠的原则制定双边条约。而人员移动的壁垒则还可以通过提高参与移动的人员的素质来化解，最终将通过纠纷发生的两国间关于互认教育程度的谈判来解决。服务贸易中涉及技术壁垒的主要在服务贸易产品这个方面，对于企业来说，其应对服务贸易壁垒的成本主要在员工的培训再教育和服务产品的技术达标上。【14】

服务贸易的入场卷更多的要靠国家和政府间的谈判，培养国家一级的专业谈判人才应该是应对服务贸易壁垒的重要措施。服务贸易交易的标的是服务，因此良好的诚信和职业道德、专业的服务水平应该是获得更多贸易机会的凭证。服务贸易企业需要保持一支高水平的服务队伍，因此加大员工培训和再教育的投入是企业不得不做的功课。促进服务贸易的人员移动，有必要加强岗位职业培训，全面推进职业资格证书制度，建立服务业职业资格标准体系。【15】

3、加强对版权及创意产业的法律保护

伴随着文化娱乐、创意设计产业这类服务贸易的发展，带起的将是版权贸易的繁荣。文化娱乐及创意设计行业的健康发展，取决于版权对其的保护力度。版权贸易不但促进了文化娱乐和创意设计产业的发展，而且还将带动所有需要以设计为基础蓝本的行业，比如建筑设计、广告设计、服装设计、室内设计等的服务业。我国政府已经充分认识到了版权产业在一国的经济发展中的重要地位，已经把推动版权产业的发展确立为我国今后发展的重要目标，而且不少的省市也已经把动漫的发展作为本地经济新的增长点来启动，这都充分地显示了我国已经把握住了顺应世界快速发展服务贸易的方向。【16】

为了确保版权产业的健康发展，相关产业应该熟知并掌握版权保护的法律规定，从而避免版权纠纷的发生。因为在法律制度中，版权的排他性弱于专利权和商标权，所以相对于专利权纠纷和商标权纠纷，版权的纠纷处理起来更棘手。因此，版权产业的发展从一开始就要学会用版权法律制度为自己保驾护航。【17】

4、强化对商业秘密的法律保护

商业秘密属于知识产权范畴，完成于WTOTRIPS协议文本中，在开展服务贸易，特别是服务外包这种贸易形式中，尤其容易引发商业秘密的纠纷。对委托方的商业秘密能否给予严格的保护，直接影响服务外包这一服务贸易形式的生存和发展。我国企业常用的保护商业秘密的方法，基本上都选择了《劳动合同法》中的“竞业限制”条款。因此，严格公司的劳动合同制度对恪守商业秘密的保有着重要的意义。

以“竞业限制”合同对商业秘密进行保护，仅仅属于对聘用人员的约束，商业秘密的保护还需要企业经营者主动自觉地以严格规范的制度和具体措施对其实施真实的保护，同时还需要培养具有诚实信用的企业文化，以对从业者在职业操守和行为规范上有所要求，才能加大和加强对商业秘密的保护。

5、把握必要审慎与入世承诺的平衡

中国是一个市场潜力巨大的国家，赢得中国市场应该说是WTO所有贸易伙伴的梦想。当贸易伙伴进入中国市场遇到服务贸易壁垒的时候，必然首先会注意审查中国加入WTO时就开放服务市场作出的承诺是否按时按质履行；其次会对照WTO相关协定的规定，看看是否存在与WTO的协定精神和内容不吻合之处，正如“中美出版物市场准入案”中WTO争端解决机制采用的判断方法。WTO的各项协定对于各成员来说，相当于“贸易宪法”，各成员应当也必须调整本国的贸易法律和政策以与WTO的精神和要求相吻合。不能按时按量地兑现入世承诺，不但会被认为违反了诚信，而且还会被认为设置了贸易壁垒，这是不允许的。

版权产业在服务贸易中占据着重要的位置，因为服务贸易与意识形态联系更为紧密，服务贸易进口国在开放服务市场时较为审慎则是自然的了。但是审慎过度就会影响开放，进而使得入世承诺打了折扣，就必然会引起争端。怎样平衡必要审慎和入世承诺的关系，其中的度该怎样把握，迫切需要研讨并准确把握。

6、警惕“特别301条款”在服务贸易领域重演

“特别301条款”是美国贸易代表利用贸易政策推行其价值观念的一种手段，其威力不在于条款本身，而在于它所带来的报复性和制裁的后果，核心是以维护美国国际市场利益为宗旨，强迫其他国家接受美国的贸易准则。这样“特别301条款”就产生了一种美国可以按照自己的贸易政策和价值理念审查他国贸易政策的功能。【18】该条款被喻为对美国的贸易伙伴国最具杀伤力的武器，因为它已经发挥了对该贸易伙伴国的内国贸易法律和政策的极强干预力度。

尽管至今“特别301条款”还仅仅是在货物贸易领域发挥着干预贸易伙伴国贸易法律的作用，该条款是否会以相仿的功能杀入服务贸易领域，目前还看不到这样的迹象和趋势，但我们都知道美国的贸易法律常常有“长臂”的特征，“特别301条款”这辆稽查车完全有可能在今后的某一天驶入服务贸易领域，如果对此没有一点防范和准备，那么那一天的到来我们将会更为被动。

注释：

【1】 车伟.美国服务贸易出口为何世界第一 [J].中国国情国力.2002，（7）：45

【2】 曹成斌.我国服务贸易的发展及其地位[OL].http://www.u88.com.cn 2005-11-14 信息来源：商界

【3】 张德进/吴韧强.中美服务贸易的比较分析与启示[J].国际经贸探索.2004,20（3）：47-50,68

【4】 张汉林. 《服务贸易总协定》条款分析及评述[OL]. 搜狐财经 http://business.sohu.com/2004/05/20/33/article220213302.shtml

【5】 中美知识产权WTO争端案终结 [OL].http://www.czanibase.com/ArticleList.php?ID=485&GID=67

【6】 中美出版物市场准入案落定[N].21世纪经济报道2009-12-24

【7】 曹阳.国际知识产权制度：冲突 规范 非国家行为体[J].社会科学家.2007，（1）：92-96,102

【8】 樊明太，郑玉歆. WTO条件下中国的贸易与环境政策（00BJY083）报告：贸易自由化及其对中国经济和环境的影响—以中国在WTO后过渡期承诺为例的动态一般均衡分析[OL]. http://www.docin.com/p-50697778.html

【9】【16】【17】 王晓先.服务贸易中的知识产权保护探析 [J].求索.2010，（8）：184-185

【10】 张敏.从WTO中美出版物市场准入案看中国服务贸易承诺表的解释[J].商品与质量.2010，（6）：70-71

【11】【12】【13】 韩立余.中美出版物市场准入案的影响[OL]. http://www.dwto.net/Read.asp?ID=1363

【14】【15】 王晓先.服务贸易壁垒与货物贸易壁垒的比较[J].生产力研究.2007，（24）：19-22

【18】 王晓先.美国“337条款”与“特别301条款”的比较及应对[J].广东工业大学学报（社会科学版）.2010，10（1）:37-41

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