律师商学院25|从科斯定律谈《民法总则》“绿色原则”的问题

一、前言

即将在10月1日生效的《民法总则》中有一条“绿色原则”，其规定:

民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。

看过相关报道，似乎起草者对该原则能够写入《民法总则》颇以为傲。但我却有不同的看法，环保和效率本来就是社会发展过程中的一体两面，我们将环保原则写入民法，那岂不是也应该将效率和发展原则写入民法？环保问题不是我们社会主义制度所独有的问题，保护环境也不应是民事法律的立法目的，更何况节约资源和环境保护的概念还非常模糊。

马车和汽车谁更环保？

也许你会说是马车，但当年汽车就被称为是终结马粪污染的伟大发明，你可能很难想象，在汽车发明之前，纽约街道上堆满了马粪，风干并被碾压成粉末的马粪颗粒在空气中弥漫，让人无法呼吸。

那汽车和高铁谁更环保？

也许你会说是高铁，但你殊不知在我国高铁用的电能绝大部分还是用过燃烧煤炭而产生，而煤炭比汽油的燃烧率要低很多，所产生的废气排放量也要大很多。

我们不可能为了干净的空气而停止工业化进程或者将汽车、高铁时代倒回马车时代，我们也不可能为了环保和资源节约而限制民事行为。任何选择都是有成本的，成本是放弃了的最大代价，因此只要污染环境的代价小于所得收益，我们就应该作出取舍。很多时候我们的立法者忽视了社会现象背后的经济原因，一厢情愿只会事与愿违。今天我将介绍著名的科斯定律，并以此作为我们解决环保问题的思路。

二、什么是科斯定律

科斯定理简单的说就是“谁用得好就归谁”。
具体而言，

只要交易成本足够低、产权界限足够明晰，那么无论资源归谁所有，资源的用途都应该是一样的，谁用得好资源就归谁用；谁避免意外的成本更低，谁避免意外的责任就更大。

科斯定律首先让我想到“赢家通吃”的马太效应，这在互联网经济中表现得尤为突出。互联网正是通过降低较低成本，明确产权边界，让交易变得方便而快捷，从而在各行各业以传统企业无法想象的速度形成了头部垄断。

法律界的互联网公司：无讼科技、iCourt也正利用这科斯定律，将其他同行的法律培训、咨询以及软件服务机构给一一打败。

这还让我想到查理·芒格的名言：“想要得到某样东西的最好方法，就是让自己配得上它”。

如果你想在律师界获得盛名和财富，永远不要指望着上天会突然眷顾你，赐给你一个绝佳的案源和愣头青的当事人，只有你的能力足够强大，各种资源才会向你聚拢，更多的周围人才会愿意帮助你成功。

不过这里面有两个重要的前提，分别是交易成本趋零和产权界限明晰，后者好理解，很多环保问题都是因为产权不清而造成的，没有权利自然也就没有保护的动力，国家想面面俱到地保护环境，只会心有余而力不足。

我们主要来看交易成本的概念

根据经济学家张五常所下的定义：

凡是一个人的社会里不存在的，而在多个人的社会里存在的成本。

我理解交易成本其实就是为了达成交易合意、保证交易执行而产生了各种成本。这种成本在一个人的社会，或者产权混同的情况下是不存在的。

假设交易成本为零也是一个很好的方法用来判断资源争用问题的是非。

举例：

比如最近比较热议的筒子楼装电梯的问题。很多6、7层楼的老房子里面的住户大多年纪也大了，行动不便，因此就会有装电梯的需求。但具体到每家每户的需求又不尽相同，谁应该承担费用、承担多少费用的问题就会争论不休，最后可能无疾而终。但如果交易成本为零，比如说这一幢楼就是一个房东，房东就只需要考虑投入产出比就可以了，马上可以做出决定，装或者不装。并且如果装了电梯肯定会让电梯物尽其用。

三、科斯定律的应用

科斯定律并不考虑产权的具体归属，也不单独观察某一个体的利益得失，而是从社会总成本的角度来做出理性判断。我们还是通过举例子来解释：

比如电子数据的知识产权问题

我们在百度搜索引擎上的检索数据、淘宝网上的购物数据、以及亚马逊kindle电子书中的批注权属到底归谁？且不论网站中几十页的法律声明是否存在和有效。用户肯定会主张这些数据的权利应该属于自己，而网站运营者为了利用这些数据，肯定会争夺这些数据的权利，这些数据的权属问题在法律上尚存争议。但如果根据科斯定律，法官应该毫不犹豫地将百度、淘宝、亚马逊上产生的数据判给这些科技公司，理由就是因为在它们手里数据的价值才能得到最大的发挥。当然科技公司们可以通过各种方式从用户手中买数据。

再举个醉驾的例子

司机作为普通人有喝酒的权利，而路人也有生命和健康的权利，如果为了保障司机喝酒的权利，就有可能会损害路人的生命和健康的权利；而如果保护了路人的权利则又会剥夺司机的权利。我们假设交易成本趋零，或者说司机和路人是一家人，那司机绝不会喝酒，或者路人愿意出钱帮司机请代驾。但这种情形基本不存在，那对于双方而言司机避免意外风险的成本明显要比路人低得多，那么就应该由司机来承担醉驾的主要责任。

四、在理解并会应用科斯定律后，我们再回过来看环境保护的问题

举例：

如果同一块土地，既可以建工厂，又可以建住宅，但综合地价、交通、基础设施、环境治理成本等等因素，建工厂能更好地发挥这块地的价值，那政府就不应该以“绿色原则"或其他环保的理由来否决工厂的项目而去批效益更低的住宅项目。同时如果有居民就是想住到该工厂的旁边，但又要求工厂就废气排放赔偿居民的损失，那法院就不应该支持，因为该居民避免环境风险的成本明显要比工厂更低。并且即便居民不知道工厂的排污会影响其身体健康而搬到附近，也不能以此要求工厂搬迁，因为成本太大了。此时根据科斯定律，合理的做法就是工厂给与居民一定补偿，让他搬到其他地方去。

这种思路可以用于解决各种环境保护问题：

比如垃圾就不应让居民自己去分类，因为学习和分类运输的成本太高，不如垃圾回收站直接分类处理。

比如一次性筷子使用的问题。高档餐厅都用可重复使用的筷子，而小饭馆则大多使用一次性筷子，之所以可重复利用的筷子流入了高档餐厅，而一次性筷子都流入了小饭馆，这就是科斯定律在起作用。因为不同的筷子在不同的场合才能将价值发挥到最大。此时法院能以一次性筷子不环保就禁止小饭馆使用一次性筷子吗？不能，这背后都是市场这双无形的手在调节。事实上高档餐厅使用可反复利用的筷子的原因并非是这种筷子更环保，清洗筷子会用到额外的水和电以及人工成本，真正的原因是高档餐厅能够承受这些成本，它才会如此选择。此时“绿色原则”的指导意义何在？

五、结语

我并非反对“绿色原则”的内核及立法初衷，但我认为我们法律从业者不要老想着试图用顶层设计来解决所有社会问题，现实中的交易成本是巨大的，我们也无法左右市场的运行规律。与其将这类没有操作意义和指导意义的倡议写入法律，我们更应该做的是尽可能地利用科斯定律优化资源配置。并且通过明确产权界限和降低民事主体间的交易成本来实现这个目标。政府的行政行为，人大的立法手段，司法机关的审判活动都应该围绕着这个目标展开。而我们律师更应该从设计更合理的交易方式，较少诉累角度为客户提供服务。