《法治的细节》：立意骛高，行远存疑

《法治的细节》这本书，是罗翔的一本新书，2021年10月完稿于北京亦庄，不客气地说，这是一本借助流量效应的拼凑之作，旧论文、读书笔记加访谈录占了绝大部分篇幅。与此相关，本书的行文风格不够一致。但是，它仍然是一本值得一读的比较通俗的理论读物，因为他提出了一个非常有意义的话题，如何看待法律在社会治理中的作用，这就超出了单纯的法律问题，而与我们每个人的生活密切相关。

01 法律与正义

无疑，法学属于非常专业的领域，法律问题技术性非常强，法律工作者都是凭技术吃饭，正如罗翔在书中说的：“今天可以是A结论，明天可以是B结论，就是看客户的需要。”前几年有句话吐槽律师说：“吃完原告，吃被告。”罗翔作为业内的知名专家教授，他却为此感到担忧，他认为，这将使法律失去一个稳定的基石，他希望通过自己的努力能够影响法律技术主义者，让他们知道技术背后的价值。这就是我钦佩罗翔的地方，他是一个具有反省精神和使命追求的有良知的人。

由此，罗翔提出，一定有一个永恒的正义存在，法的价值就是维护社会正义。但他在书中并没能给出令人信服的论证，甚至自相矛盾地提出，法律只能维护有限的正义，而且法律并不能维护正义本身，而是通过规则来间接地维护正义。

从哲学意义上讲，规则只是符号，正义才是意义。我们不排除某些法律条款体现了特定文化的价值观，但法律从本质上来说，只是调整利益关系的工具，而不是正义（价值）本身。法律是为政治服务的，政治才是一个社会价值观的体现，不同的政治就有不同的法律，因此法律是不可能体现所谓的永恒的、普遍的正义的。人就是能够创造并使用工具的动物，法律就是人类必不可少的工具，它与绝对正义无关。

从法律微观角度看，我们眼中永远只有价值问题，没有纯粹的事实问题，或者说你根本找不到一个没有价值判断的事实问题。这也是罗翔本人的观点。

罗翔把法治作为一种理想，希望做一名优秀的法律教师，来弘扬这种法律的永恒正义，让“法治的光芒能够照亮每个人的内心与前行的道路。”这种过度夸大法律作用的想法是有害的。正如他自己所说的：“人们追求正义的初心，很有可能结出非正义恶果。”最严重的情况是，“通往地狱的道路总是看起来在走向天堂。”

我们在书中不难发现，罗翔在论证法治是一种理想时，百分之九十九引用的都是西方哲学和法学的理论和观点，这就脱离了华夏文明的基石。这也许就是当他在网上跨界发表一些看法，而遭到网民怀疑其国家立场的原因。但我相信，这是他的自觉行为，而不是故意的恶行。他的人格不应该被怀疑，这也就是他愤然关闭账号的原因。

罗翔来自湖南一个比较偏僻落后的小县城，从小学到中学到大学接受的都是正统的体制内教育，最后去国外做过几年的交流学者，但他的思维方式几乎都是西式的，这是我们自己正规教育的失败，值得我们深刻的反省。

02 法律与道德

谈到法律在社会治理中的地位问题，道德的作用是一个无法回避的问题。

罗翔说：“当一个人的身体出了状况，需要医学；当一个人的灵魂出现了问题，需要神学；而当社会出现了问题，那就需要法学。”这种照搬西方的说法显然是错误的，灵魂问题的出路在于信仰而不是神学，法学不是解决社会问题的唯一手段，更不是首要手段。

罗翔把法治作为社会治理的第一性的东西，主要有两个理由：第一、“人性中那些天然的良善和道德，时刻面临着各种严酷的试探和特权的侵蚀，并且事实无数次地证明，人性无法抵制这些致命的诱惑。”就是说，道德总是失灵，所以必须依靠法律。事实并非如此，违法犯罪的是社会中的极少数，社会秩序的稳定主要是依靠道德自律达成的，法律调整只是补充。

[if !supportLists]第二、[endif]“道德、宗教也能维护秩序，但它们主要通过改变人的内心来维护秩序，而法律则是以看得见的惩罚对人们的外在行为进行规范，以此来约束人们的不当行为，捍卫社会秩序。”就是说，道德的作用是无法度量的，而法律的作用是可见的，可以度量的。首先，看不见并不意味者不存在，其次，正因为法律是一把可见的尺子，所以它就只能是工具，而维护社会秩序的最基本力量始终只能是价值观。

“自天子以至于庶人皆以修身为本”。儒家一贯的主张都是修身第一，身修然后教化天下，移风易俗，天下大治，所谓“修身齐家治国平天下”，刑罚是最后的手段。

孔子担任鲁国司寇期间，有一位父亲把儿子告了，孔子就把儿子拘禁了起来，三个月过去了，却不开堂审理。结果这位父亲前来申请撤诉，孔子就把那儿子释放了。

季孙氏听说了这件事，对孔子很不满意。孔子于是教导冉有说：“三军打了败仗，难道能把将士们都杀了吗？国家混乱，诉讼纷起频繁，也不可以轻易动用刑罚，因为罪责不在百姓。治理国家最重要的是教化先行，政令严谨、征税有节、教化有道，然后才可以实行刑罚。等我通过教化把政事理顺了，再说刑戮吧。

《吕氏春秋》主张，奖赏有度不可过滥，刑罚有节不可滥用。奖赏过滥就会利及小人，刑罚过度，就会殃及君子。宁可多奖也不滥罚，与其伤害好人，不如让坏人赚点便宜。

道家的老子说：“法令滋彰，盗贼多有。”法律越复杂，漏洞越多，刁民越多。法律作为外在的手段，既可以维护合法的权益，也可以作为巧取豪夺的手段。

最近，网上有一个案件引起网民广泛地关注，有一个“职业打假人”花了4500元买了150份粉蒸肉，然后以三无产品为由将卖家告到法院，索赔50000元，法院判其胜诉。这种知假买假的行为，是典型的利用法律获利的行为，显然是违反道德的，但它合乎法律。这显然是法律的悲哀。

有趣的是，罗翔在书中引经据典，然后指出：“道德在法律之上，法律及立法者的意志应该在道德之下。如果无视道德规则的指引，在法律中只是进行功利的价值比较，那么整个道德秩序可能崩溃，社会也会瓦解。”

罗翔指出，在司法实践中，如果法律过于刚性，司法的作用不是让它更加刚硬，而是要用道德的润滑剂让法律柔软，满足民众的常情常感。这也就是不少案件在舆论的干预下，重新改判的内在逻辑。

但是很多人却把法律视为至高无上的准绳，这显然是对法律宗旨的误解。法律只是解决社会矛盾的最后手段，但很多人却把法律作为首要的手段，诉讼成风是社会堕落的表现。

罗翔的观点显然是难以自圆其说的。

03 从细节中思考

谈到“法治的细节”之“细节”，如果作者试图探询法律具体条款背后的正义价值，无疑有一定的意义，但如果要上升到普遍正义，那无疑是对人的误导。从具体法律条款分析其法理基础，揭示其来龙去脉，从这方面看，本书无疑是一本不错的普法读物。

书中对性犯罪、死刑、死亡、精神病人犯罪、人肉搜索、违法阻却事由、程序正义等法律问题提供了多角度的剖析，并提供了不少案例，有利于开阔我们的视野，跳出感性直觉的狭隘认识。

书中还花了大量的篇幅介绍和解读了柏拉图《苏格拉底的申辩》和《会饮篇》、詹姆斯·斯蒂芬的《自由、平等、博爱》、卢梭的《社会契约论》、圣埃克苏佩里的《小王子》等名著，也有助于我们理解西方法律的立法内涵。如果我们能由此进行进一步的独立思考，无疑也将有助于我们加深对法律本质的认识。

罗翔的主观愿望是善良美好的，他的人格也应当受到尊敬，但他的一些观点，我却不能苟同，这种现象目前具有一定的普遍性，我相信这只是历史发展中的一个插曲。