【思考】网贷108条和上海168条的适用关系

犹如一声惊雷，《关于开展P2P网络借贷机构合规检查工作的通知》及其附件《网络借贷信息中介机构合规检查问题清单》（该通知及附件以下统称“108条”）由国家监管P2P网贷的协调机构——全国P2P网络借贷风险专项政治工作领导小组办公室（以下简称“网贷整治办”）发出，并由上周六（8月18日）上午由各大媒体集中爆料。包括笔者所在团队在内专注P2P合规业务的律师团队，纷纷第一时间发布解读文章，充分体现了金融科技律师的高效与专业。

鉴于各大解读文章将讨论焦点放在108条与包括《关于上海市网络借贷中介机构审核与整改验收工作指引表（2017年12月）的通知》（该通知及附件以下统称“168条”）在内的各地早先发布的各类整改验收工作指引表之间的区别要点上，本文对此不再赘述，而是集中探讨在108条与168条当前并存的情况下，两者如何适用的问题。

本文核心实务要点：

1.    网贷机构面对年底前的合规检查，同一事项不一致者看108，108未规定未细化的暂时先看168；

2.    108条主要适用于2018年12月前的合规检查，168条主要适用于未来整改验收；

3.    168未来调整遵从108条的可能性较大。

有人会简单地说：“108条下来，168条就废了。”果真如此？鉴于两者均为规范性文件，分析其效力层级和适用关系，须先看其文件性质，再看其发文机关，最后看规范事项。

一、两者性质上都是“其他规范性文件”

对规范性文件的性质判断标准可见《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）。然而，《立法法》对法律文件的最低层级仅规定到了部门规章和地方政府规章。各位法律实务界的朋友们应该都知道，在《立法法》规定的上述规范性文件层级之下，还存在大量的“其他规范性文件”，包括国务院各部委和地方各省市政府发布的各类“通知”、“意见”、“公告”等。虽其法律效力位阶低到不为《立法法》所承认，但却在我国法律法规体系中占据了重要一席，重要性此处不赘述。

108条是一份“通知”，而此类“通知”显然属于其他规范性文件；168条亦为一份“通知”，发文机关则是上海市金融服务办公室（以下简称“市金融办”）和中国银行业监督管理委员会上海监管局（以下简称“市银监局”）。到这里，大家应该能看出来，108条和168条都属于“其他规范性文件”。

二、两者发文机关层级相同

我们来看两份文件的发文机关。108条是网贷整治办，而168条是市金融办和市银监局联合发文。网贷整治办是国务院关于P2P网贷整治的联席协调机构，工作关系上服从全国互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室，由银保监会普惠金融部代章，因此可判断发文机构的行政级别是司局级。市金融办作为上海市政府（省部级）的直属部门，市银监局作为银保监会（省部级）在上海市的派出机构，两者在行政级别上亦为司局级。因此，两者发文机关层级相同。

《立法法》并未对其他规范性文件的效力位阶进行规定，但我们可以参照《立法法》的相关规定。《立法法》第91条规定：部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。参照此规定，108条和168条的层级效力相同，于是如何适用的关键就看两者所规定的事项范围了。

三、          两者内容看具体规范事项

（一）108条主管合规检查，168条主管整改验收

两部文件效力层级相同了，就来看看两者具体规定了什么事项。

108条正文开头点明“就开展网贷机构合规检查工作通知如下”。“合规检查”是什么？之前应该只听说过网贷机构整改验收和备案登记。继续往下看，通知把检查分为网贷机构“机构自查”、协会“自律检查”以及省级整治办“行政核查和检查汇总”，而且后者还需要将检查情况总结上报网贷整治办。108条还通知了本次合规检查的时间安排：2018年12月底前完成全部检查。

原来，此次“合规检查”既不是整改验收，也不是备案登记，而在全国验收和备案通知均尚未制定下发的大环境下，笔者认为可能是为整改和验收吹响的集结号，目的是筛选掉一批尚存在较大隐患的网贷机构，最终留下最后一批较优质或隐患较小的网贷机构，进行整改验收和备案。

回到168条。该通知明确其目的是推进网贷机构的问题自查、合规审核及整改验收等相关工作。这里虽然涉及了三项工作：问题自查、合规审查、整改验收，但最终目的是为了整改验收，因此可以认为，168条的主要适用范围在于整改验收。

（二）地域效力上108条有全国效力，168条仅限上海市

由于168条系上海市监管部门所发，所以168条的地域范围仅限于上海市行政区域内，而108条则适用于全国。

（三）两者不一致者，建议以108条为准

这里就很清楚了，108条目前适用于2018年12月底前的合规检查，168条目前适用于上海市（包括注册地和经营地）网贷机构的整改验收。尽管两者发文机关层级相同，但鉴于我国为单一制的行政体制，就同一事项，中央政策文件通常优先于地方政策文件的实践惯例，各大在沪网贷机构当前应该以面对合规检查为重，所以同一事项的两者规定不一致的，建议以108条为准！

也许有人问了，检查时用108，验收时用168，但最终目的还是为了验收备案，那以哪个为准？别忘了168条正文里还有一句：“市金融办、上海银监局还将根据行业监管制度出台情况及有关监管部门解释口径，及时对《指引表》的内容予以充实、调整。”按照惯例，上海市监管部门遵照108条对168条进行调整的可能性较大。毕竟，监管机关也不希望按照两套不太一样的标准进行监管。

（四）108条未涉及、未细化事项适用168条

需要提醒的是，尽管相同事项适用108条，但168条自身并未设定有效期，其追求的整改验收之目标亦尚未达成，至今依然有效。因此，对于在沪网贷机构而言，108条未涉及、未细化而168条有涉及、有细化的内容，建议网贷机构继续遵照168条，直至监管口径所有调整。

当然，最后需要特别说明的是，108条和168条之间的适用关系，最终还是监管部门说得算。时刻关注监管口径，紧跟监管步伐，才能取得探寻网贷光明之路的最后胜利。

（本文纯为个人研究观点，仅供参考，不代表本人所在团队及律师事务所观点）