从《收容遣送办法》的废止看我国的违宪审查
文 张轶
2003年的孙志刚案件引发了人们极大的关注。2003年5月14日，俞江、滕彪、许志永三位法学博士依照《中华人民共和国立法法》第九十条第二款之规定，以公民的身份向全国人民代表大会常务委员会提交了《关于审查〈城市流浪乞讨人员收容遣送办法〉的建议书》，认为《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》作为国务院制定的行政法规中有关限制人身自由的内容与我国现行《宪法》第三十七条①、《中华人民共和国行政处罚法》第九条①和《中华人民共和国立法法》第八、九条②的相关规定抵触，属于《中华人民共和国立法法》第八十七条第一款所规定的“超越权限的”和第二款所规定的“下位法违反上位法的”行政法规，应该予以改变或者撤销。2003年6月20日，国务院公布《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，同时废止了《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。对此，笔者有两点看法：
一方面，我们看到中国的民主和法治建设进入了一个新的时期，社情民意在政府中得到了足够的重视，政府也表现出高度负责和高度亲民的姿态，制度建设在高层决策者的心中有了合适的位置。但法治建设的精义乃在于尽量减少人性不可靠所带来的弊端，在于在各种利害的博弈中获得整合的结果，从而防止“善于犯错误，又善于改正错误”的悲喜剧的交替上演。在短短一个月的时间内，国家废止了《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，并出台了《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》。新办法的出台是否应该经过更广泛的讨论和更严密的论证？是否会因制度的突变带来社会秩序的断裂？而从实际社会效果来看，流浪乞讨人员的增多、靠救助为生的人群的出现、流动人口管理上的失控和社会治安秩序的恶化等一系列负面效应正在逐步显现。
①《中华人民共和国宪法》第三十七条：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”
①《中华人民共和国行政处罚法》第九条：“法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。”
②《中华人民共和国立法法》第八条规定：“对限制人身自由的强制措施和处罚，只能制定法律。”《中华人民共和国立法法》第九条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”
另一方面，我们更应该看到的是，《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》自1982年5月12日发布至2003年6月20日废止，足足实行了11年之久，一个违宪的制度何以能够生存如此之久？同时，一份薄薄的公民建议书，首次以民间的形式叩响了要求全国人民代表大会常务委员会行使违宪审查权程序的大门，但是并没有启动全国人民代表大会常务委员会的违宪审查程序。因为在全国人民代表大会常务委员会还毫无动静的时候，国务院就已经很自觉地将该法规废除了。这不得不再次唤起我们对我国违宪审查制度长期缺位的法律思考。
所谓违宪审查，是指特定的国家机关对某项立法或某种行为是否合宪所进行的具有法律效力的审查和处理。这一制度的主要目的就是裁定并处罚违宪行为，尤其是立法机关和行政机关制定违宪的法律和法律性文件的行为，以制约国家权力，维护公民合法权利，保障宪法的有效实施。
为了监督和保证宪法的实施，必须建立相应的违宪审查制度，这已成为我国理论和实践的共识。建立违宪审查制度，维护宪法的权威，确保人民的权利在全国的任何地方都得到充分保障，乃是法治建设的重要内容。衡量法治的最终标准就是看一个国家的宪法是否约束国家机关的抽象行为，看这个国家有没有建立起一套监督国家机关使其不能违宪的制度。正是从这个意义上说，宪法监督制度的确立与否、完善与否是衡量一个国家是否真正实现了法治的试金石。法治的最高级形式是违宪审查，违宪审查是法治的基石和核心。
在我国，因为传统的原因以及立法的滞后，对于违宪审查的规定尚不完善，仅散见于《宪法》、《立法法》、《法规备案审查工作程序》和某些地方立法中。
《中华人民共和国宪法》第六十七条规定：“全国人民代表大会常务委员会有权监督国务院、中央军委、最高人民法院和最高人民检察院的工作；有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律相抵触的地方性法规和决议。”《中华人民共和国宪法》第六十二条规定，全国人民代表大会有权改变或撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定。但是，在违宪审查的程序方面，宪法完全没有作出规定，直到《立法法》才有了一些程序性规定。《中华人民共和国立法法》第九十条规定了提出违宪审查要求的机关，即国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会；规定了提出违宪审查建议的主体，即其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民。《中华人民共和国立法法》第九十一条规定了违宪审查的原则性程序：“全国人民代表大会专门委员会在审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见；也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。”
从以上规定可以看出，与美国普通法院审查模式、德国专门机构审查模式等许多国家的违宪审查制度相比，我国这种由立法机关审查的违宪审查模式仅仅是违宪审查制度的雏形，仅仅是大体框架。且我国的法律中并未引入“违宪审查制度”这一名词，一直在用“宪法监督”这一词语。同时我们也发现，我国有关违宪审查的规定缺乏严密的逻辑性和具体的可确定性，比如没有规定审查的期限和审查后可能产生的法律责任，没有言辞辩论环节，没有听证环节及对违宪审查建议的回复机制。当公民的建议权没有发生作用时，如何转化为诉权，法律同样没有规定。而且，由人民代表大会常务委员会审查的机制是否可行存在很大的考量余地。法律是否违宪是一个涉及“法”的专业性问题，并不是靠非专业人民代表大会代表的法律常识所能够判断的。违宪审查从本质上来讲是一种司法活动，而中国现行的违宪审查规定套用了立法程序，将其作为向人民代表大会提出“建议”或“议案”的一种特殊程序来处理，这是远远不够的。
笔者认为，我国建立违宪审查制度的主要障碍为以下三个方面：
(一)违宪审查的主体模糊不清
建立违宪审查制度首先要有专司违宪审查的专门机构，这是实际建立起违宪审查制度的国家的共识。在我国，尽管自1954年宪法起就有监督宪法实施的规定，但是作为宪法监督具体体现的违宪审查机构至今未能建立起来(虽然全国人民代表大会法律工作委员会于2004年5月设立了一个法规审查备案室，首次提出了对规范性法律文件合宪性进行审查的目标，但是，一个机构的设置离我们的目标仍然相去甚远)，在现行宪法里找不到专司违宪审查的机构，而且关于违宪审查主体的规定模糊不清。
从《宪法》第六十二条①和第六十七条②来看，我国违宪审查的主体应是全国人民代表大会及其常务委员会。但是，《宪法》的八十九条、一百零四条、一百零八条又规定：国务院有权改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章，有权改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令；地方各级人民代表大会在本行政区域内保证宪法的遵守和执行，有权改变或者撤销本级人民代表大会委员会不适当的决定，县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令，撤销下一级人民代表大会的不适当的决议；县级以上地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。这些表面上非常健全的规定实际上矛盾百出。这些规定首先给人的印象是，似乎我国的违宪审查权并不专属最高权力机关，国务院、地方权力机关及地方各级人民政府都享有一定的违宪审查权。因为上面所谓的“不适当”的各种规范性文件当然而且首先指的是违宪的规范性文件，但无论是国务院还是地方权力机关、地方行政机关都没有宪法解释权。我国的宪法解释权是归属全国人民代表大会常务委员会，而宪法解释权是违宪审查权的前提，没有宪法解释权就无法审查规范性文件是否与宪法相抵触。因而，这些规定不仅使我国的违宪审查权的归属变得模糊，而且在实践中无法操作，从而形成了违宪审查“谁都可以管，但实际上谁都不管”的局面。
①《中华人民共和国宪法》第六十二条中表明：“修改宪法”、“监督宪法的实施”是全国人民代表大会的职权。
②《中华人民共和国宪法》第六十七条中表明：全国人民代表大会常务委员会的职权包括“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”；“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”等。
(二)宪法监督欠缺相应的启动机制
违宪审查制度存在的前提是宪法争议的存在，而宪法争议作为法律争议的一部分，其处理和解决必须遵守一般法律争议纠纷的处理规则包括程序规则。我国的违宪审查应如何启动，包括谁可以针对宪法争议提起审查、应按照什么程序什么方式提起审查、应向哪一个机构提起审查，诸如此类的问题在现行宪法上找不到答案，在实践中也没有很好的解决。
同时，公民的法规违宪审查建议权的行使也陷入困境。首先，对审查建议没有必要的反馈回复机制。按照《立法法》、《法规规章备案条例》及各省、自治区和直辖市地方立法条例的规定，法规违宪审查建议提出后，接受建议的机关必须进行研究，再决定有无必要送有关专门委员会进行审查、提出意见。这说明，公民的审查建议提出后，接受建议的机关必须受理，而不能拒绝；受理以后必须处理，即进行研究，而不能置之不理；但研究以后，是否要把研究结论告诉建议人，以上这些法规都没有规定。实践中，接受建议的机关往往又不把研究结论告诉建议人。谁做答复？在什么时间期限内答复？如何保证裁定的公开进行？这些重要的具体问题尚无现成的答案。其次，审查建议无法当然地启动违宪审查程序。从《关于审查〈城市流浪乞讨人员收容遣送办法〉的建议书》开始，2003年8月18日，黑龙江省双鸭山市居民盛其芳、马继云向黑龙江省人民政府和省人民代表大会常务委员会提交了《请求立即废止〈黑龙江省信访收容遣送工作规定〉的建议书》；9月，广东省朱征夫等6名省政协委员联名发起提案，建议广东省先行废除劳动教养制度；11月20日，一封由1611名公民签名的《要求对全国31省(市)公务员录用限制乙肝病毒携带者规定进行违宪审查和加强乙肝病毒携带者立法保护的建议书》同时递交到全国人民代表大会常务委员会、卫生部和国务院法制办……这一系列的建议案中，竟没有一例启动了国家的违宪审查程序。
(三)审查缺乏有效性
这是我国目前的宪法审查模式在理论上的先天缺陷，因为宪法是人民意志真实、完全的反映，而立法机关只不过是民意代表机关，代表的意志有可能和人民的意志发生冲突。当冲突发生时，如果由代表自己来判断其意志是否违宪，无异于“以子之矛攻子之盾”。这也是西方学者不承认立法机关行使违宪审查权属于违宪审查的主要原因。他们认为立法机关对其自身颁布的法律进行自我监督是毫无意义的，完全是形同虚设；而且从来没有听说过哪个立法者会宣布自己制定的法律违宪，因为立法者完全可以通过颁布新的法律来否定违宪的法律、法案，而不必非要宣布其违宪。在他们看来，宣布违宪会有损于立法机关的尊严。孙志刚案件就是因国务院常务会议认为《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》已经不适应新形势的需要，而宣布撤销告终，并不是宣布其“违宪”。
笔者认为，我国必须建立符合本国国情的违宪审查机制。在违宪审查制度的选择上，目前最现实、理性的选择就是在全国人民代表大会设立宪法监督委员会。这既符合我国实行人民代表大会制度的现行体制和基本原则，不影响最高国家权力机关的法律地位，又符合宪法关于专门委员会的规定，不涉及宪法的修改，操作上也较为简便。而且它作为一个常设机构可以及时、有效地行使违宪审查权。违宪审查机制的具体框架为：在组织结构上，宪法监督委员会是全国人民代表大会的一个专门委员会，平时受全国人民代表大会常务委员会领导。在人员组成上，宪法监督委员会主要由全国人民代表大会代表组成，而且应该专职化。同时，为了保证宪法监督委员会工作的开展，其下应设一个专家咨询委员会。在职权上，宪法监督委员会统一审议法律草案，对宪法解释提出意见；对有关行政法规、地方性法规等是否违宪提出审查意见；在国家机关之间发生职能争议时提出解决意见。并将这些意见作为议案提交全国人民代表大会或者常务委员会进行审议，作出最后处理。在工作方式上，采取事前审查、事后审查和异议审查相结合的方式。事前审查，即宪法监督委员会统一审议向全国人民代表大会或全国人民代表大会常务委员会提出的法律草案；事后审查主要采取备案审查和交付审查的方式对行政法规、地方性法规等规范性文件进行审查；异议审查是针对有关组织和公民提出的违宪审查要求或意见进行审查。我们还需要通过立法建立符合实际、运行高效的违宪审查机制，从根本上解决违宪审查的随意性问题，使宪法真正成为我们的行动纲领。
(作者系上海市公安局卢湾分局干部)
