商品房买卖中预约合同与本约合同的区别

案情简介：

甲公司与乙房地产公司签订《团购住房合作开发协议（草稿）》，由甲公司员工团购乙开发的房产.约定了三种户型，均价，房屋交付使用时间；甲公司员工每人预付住房款20万，存入乙公司封闭账户，专用于缴纳土地保证金、出让金、工程款等与住房建设有关的列支；选房前，可以放弃选房，退回预付的住房款，并由乙公司支付利息，年息20%计算.如乙公司不能如期交房，按照20%计算利息，超过3个月，支付预付房款5%违约金.每延期交付3个月，增加5%违约金.甲公司共计支付5680万元预付款.

乙公司到期未交房.双方协商未果，甲诉至法院，要求解除合同，返还5680万元预付款，支付利息6432元，违约金1289万元.

乙公司答辩称《团购住房协议》性质是商品房买卖合同，双方签订时，乙尚未取得商品房预售许可证，应依据《城市房地产管理法》第四十五条认定团购协议无效.

争议焦点：

《团购住房协议》性质是否属于商品房买卖合同.

案件分析：

一、预约合同与本约合同的区别

1、订约时间

预约是谈判磋商期间对未来事项的预先规划.

本约是合同权利与义务全部定型后签订的.

2、是否受要物约束

预约合同是诺成合同，强调当事人主观意志的决定作用，不受要物约束.

本约则受要物约束，交付是合同履行的重要内容.

3、合同内容

预约合同是存在事实或法律上的障碍，无法签订本约时，事先对当事人加以约束，约定未来订立本约.内容包含确定条款和不确定条款.

本约约定的是双方权利义务，直接具备履行内容.

二、商品房买卖中预约合同的认定

商品房买卖的认购、订购、预定等协议一般是指商品房买卖合同双方当事人在签署预售契约或买卖契约之前所订立的文书.是交易意向的初步确认，性质属于商品房买卖预约合同.

《商品房销售管理办法》作为行政规章，是对本约规制，而非对预约的规制.且办法第十六中很多内容是预约合同中因“事实或法律上的障碍”而根本无法作出约定的.如具体的交付使用条件及日期、面积差异处理方式、有关“供水、供电、供暖、燃气”等配套基础设施的交付承诺、权益、办理产权登记有关事宜等均无法在预约合同中明确约定.

《审理商品房买卖合同的解释》第五条规定，只有当预约合同实际内容符合《商品房销售管理办法》第十六条规定满足了商品房买卖合同各项必要条款，且出卖人已经按照约定收受购房款，才构成名为预约合同实为本约合同.

本案中，《团购住房协议》签订时，合同标的物尚不存在，所占用土地权属尚不明确，开发项目尚未办妥立项、规划、出让、用地等审批手续，能否开工何时开工尚处于不确定状态，且其内容并不满足《商品房销售管理办法》关于商品房预售合同的必备条件.其名头的“草稿”字样也表示着合同目的是当条件具备时换签正式的合同文本.从其约定的“购房员工可以退回预付购房款并获得利息”证明在订立本约合同之前享受选择权.另外协议还约定团购款项用于支付出让金、建设工程款等项目开发费用，具有为开发融资或集资建房的性质，更符合商品房买卖合同中预约合同的法理特征.

最高法院民一庭意见

在审理商品房买卖合同中，区分当事人订立的协议是商品房买卖的预约合同还是本月合同，要结合当事人立约是的真实意思表示以及法律、司法解释对于商品房买卖合同形式要件的要求进行综合判断.关键在于区分合同是否还存在法律或事实上的障碍，导致合同部分条款缺失或不确定的情形.如存在一般认定为预约合同；如不存在，无论合同名称为何，均应视为商品房买卖合同.

法条索引：

《中华人民共和国城市房地产管理法》

第四十五条 商品房预售，应当符合下列条件：

（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；

（二）持有建设工程规划许可证；

（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；

（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。

商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。

商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。

《审理商品房买卖合同的解释》

第二条 出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

第五条 商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。

《商品房销售管理办法》

第十六条  商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。

商品房买卖合同应当明确以下主要内容：

（一）当事人名称或者姓名和住所

（二）商品房基本状况；

（三）商品房的销售方式

（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；

（五）交付使用条件及日期

（六）装饰、设备标准承诺；

（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任

（八）公共配套建筑的产权归属；

（九）面积差异的处理方式

（十）办理产权登记有关事宜；

（十一）解决争议的方法

（十二）违约责任；

（十三）双方约定的其他事项。