李晓宁律师“售后包租”法律风险深度分析
最近几年市场上出现了很多售后包租、售后返租、变相的售后包租的销售模式。而这些销售形式无一不是以无风险、保收益而且高收益宣传口号出现在世人面前，吸引着一批又一批的购房者。这其中商铺和产权式酒店领域更是高度依赖售后包租的销售模式,以达到其快速回笼资金去库存的目的。商铺和产权式酒店其实已经演变为一种证券化的资产成为投资者购买的是一种标准化的理财产品。
一、什么是“售后包租”？“售后包租”的模式有哪些？
《商品房销售管理办法》第四十五条规定：“本办法所称售后包租，是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。”售后包租有多种模式，但比较典型的有三种：
1、总款返租。总款返租是将商铺虚拟分割，销售给业主，每年承诺一定比例的回报，然后将商铺再整体包租给大商家。大商家的租金是偏低的，回报也是主要依靠商户的自由资金组成，这就是所谓的虚拟回报。总款返租有按年返的，也有一次性返还几年的。
2、首付款返租。首付款返租是为了解决商户入市购买门槛而采用的返租方式，例如将整铺分割成若干小铺位出售给业主，返8%或10%的回报（可从业主首付款中扣除），从而降低了购买门槛。以 5㎡摊位为例，若每平米的售价为2万元/㎡，则总售价为10万元，其中10万元中的8%作为回报，统一返租3年或4年，即24%或32%的回报在首付款中扣除，以降低入市门槛。
3、代租抽成。即开发商将商铺卖给业主后，又由开发商的关联管理公司（以下简称“商业管理公司”）与业主签订租赁管理协议，约定由商业管理公司负责招商，并与商家签订房屋租赁协议，商业管理公司与业主按一定的比例分成租金。商业管理公司一般要求业主前二年或三年免租，从第三年或第四年开始分成租金。
二、“售后包租”是否合法？关于“售后包租”的法律规定又有哪些？
“售后返租”的合法与非法。要从从现房与期房的角度来看，售后返租包括两种情形，一种是现房销售后的售后返租，另一种是期房销售的售后返租。后一种情况是违规的，前一种是合法的。在合法状态下界定“售后返租”其实就是三种法律关系的叠加，是三种正常的民事法律关系。但是，实践中有的开发商以高回报为诱饵盲目抬高房价，诱使购房人购买，将“售后返租”演变为变相融资，性质发生了根本改变，引起监管部门的高度重视。
有关“售后返租”的法律规定：
1、建设部2001年6月1日实施的《商品房销售管理办法》第十一条规定“房地产开发企业不得采取售后包租或变相售后包租的方式销售未竣工的商品房。”此条规定是禁止未竣工的商品房售后包租（当时是针对海南房产泡沫作出，禁止以未建成的项目对外许以高回报来销售），但已竣工的商品房显然不在此限。
2、国家工商行政管理局在1998年12月3日发布的《房地产广告发布暂行规定》第十六条规定“房地产广告中不得出现融资或者变相融资的内容，不得含有升值或者投资回报的承诺。”
3、新《广告法》第二十六条规定：“房地产广告，房源信息应当真实，面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积，并不得含有下列内容：（一）升值或者投资回报的承诺；……”
三、在“售后包租”类型案件的审理实务中，“售后包租”是否会导致合同无效？
《商品房买卖合同》、《购房折扣协议》、《委托经营协议》合在一起就形成了一个完整的售后包租方案。《商品房销售管理办法》禁止售后包租或者变相售后包租的目的是减少纠纷和降低商业风险，房产商违反该规定，有关部门可以给予行政处罚，但这并不构成合同无效的法定理由。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定法律和国务院制定行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。根据《中华人民共和国立法法》规定，《商品房销售管理办法》仅属部门规章，因此不能以该规章为依据认定本案售房包租协议无效。到目前为止，对售后包租的情况，没有任何全国人大及其常委会制定的法律和国务院行政法规作出过强制性禁止规定，因此不存在违反法律和行政法规的强制性规定的情况。因此购房人以签订的《商品房买卖合同》违反《商品房销售管理办法》第十一条规定，请求确认合同（协议）无效，法院通常不予支持。
参考案例：《上诉人罗燕妮、罗圣女因与被上诉人湘银房地产股份有限公司、原审第三人株洲博翰商业物业管理有限公司商品房销售合同纠纷一案》
四、开发商“售后包租”的真实目的是什么？
1、快速回笼资金。其实不管商铺也好，还是产权式酒店也罢，不管是什么地段商圈，或者商贸产业园，其真正根本的商业价值应该体现在未来的经营现金流上。一般来说像商业楼以及写字楼的物业投入都是一种重资产的投入，前期的投资比较大，但是成本的收回比较慢，短期内的收益相对是比较小的，那么在这种情况下开发商就有一种急迫的想收回前期投资的需求。如果开发商真的将商场都卖给业主并且交付给业主之后，不仅其快速回笼资金的效果得不到体现而且还有可能丧失对商场的控制权。于是“售后包租”就成为了他们的不二之选。
2、巧妙转嫁风险。开发商通过“售后”的行为将产权或者使用权让渡给了业主，但通过“包租”的行为又将商场的控制权牢牢攥在手中。很多人听到这也许会认为：这不是利益捆绑、合作共赢吗？但恰恰这张美好蓝图的里却蕴藏着巨大风险，用“权利的让渡同时也是风险的转嫁”这句话描述开发商的目的再为合适不过了。因为市场有很多不可控因素存在，如果开发商经营得当你好我好大家好。但如果开发商经营的项目一旦在后期运营不好的话，所有的购房人（使用权的购买人）就会来承担相应的风险。
五、为什么“售后包租”类案件维权难度大？
1、业主难识开发商套路。开发商建房并将房子的使用权或者所有权卖给业主之后，一般都会委托另外一家与其有关联但是又没有资产去承担违约责任的关联公司跟业主去签订一个《委托经营协议》，这个协议一旦签订后，商场每个月给业主付租金，每年给业主付租金，这是没有问题的。但是一旦这个商场出现经营恶化，自然就不能定期给业主租金了，业主想到要维权时却不能找开发商而只能找当时签协议公司，但是这家与开发商有关联公司往往是没有实际支付能力的。就算是有一天法院判决该关联公司承担责任但是承担违约责任的判决也是没有办法执行的。然后在维权的过程中业主们就会发现该关联公司更本没有资产。说到这想必大家都明白了跟一家没有实际支付能力没有实际偿还能力的公司去签订一个售后包租的协议，其实所有的风险都是由业主自己来承担的。
2、人多心不齐官司路漫漫。此类案件往往涉及人数多、涉案金额大。业主们想要通过申请对方破产来维权的话一套程序又下来也要两三年才能实现维权的目的。而往往在这个过程中因为每个业主的占比都很小，维权积极性也可能参差不齐，想要将这成百上千的业主集中起来共同维权难度可想而知。
总之，当业主们在面对开发商美好的承诺时，一定要做好两手准备。考虑到如果兑现，我有什么样的好处，如果不能兑现，我是否能承受这个风险。这个世上没有稳赚不赔的买卖，不必因为风险就畏足不前，但也别因为诱惑就一往无前。
