晨读 ：《资治通鉴》［237］汉宣帝司法改革 —— 法律到底是啥

［白话文］

当初，汉武帝时，征调频繁，百姓困乏，穷苦之人触犯法律，纷纷作乱，无法平息。于是，汉武帝命张汤、赵禹等酷吏制定法令，定出有关“明知有人犯法而不举报”和“长官有罪，其僚属连坐”等惩罚条例。对犯有给人定罪过严或者栽赃陷害之罪的官吏，往往从宽处理；而对那些宽释犯人的官吏则加重惩处。

以后，很多奸猾的官吏玩弄法律，转相引用比照苛刻的判例，使法网日益严密，律令更加繁苛，法律文件堆得满桌满屋，主管官员根本看不过来。因此各郡、国在引用法令时出现混乱，有的罪行相同而处罚各异，奸猾官吏借机进行交易，索取贿赂。想使罪犯活命，就附会出能让他活命的法令；想致其于死地，就引用使其非死不可的条文。人们议论法律，都认为冤屈太多而感到悲伤。冤狱遍地，人民哀伤。

廷尉史（高等法院庭审法官）路温舒上书汉宣帝说：

“我听说春秋时，齐国出现姜无知（即公孙无知）杀了齐襄公（即姜诸儿，齐僖公的长子，齐桓公异母兄）之祸，却使齐桓公（即公子小白）因此兴起。”

［注释］
公孙无知，姜子牙的后人，齐国齐庄公之孙,齐僖公的儿子。齐襄公是齐桓公异母兄，春秋齐国第十四位国君，曾与嫁给鲁桓公的妹妹文姜通奸，鲁桓公与文姜到齐国省亲，兄妹又重温旧梦，被鲁桓公发现，齐襄公杀了鲁桓公。齐襄公到贝丘打猎，因受到野猪的惊吓，公孙无知和连称、管至父等人发动政变，在姑棼行宫杀了齐襄公。齐桓公即公子小白是齐襄公之次子，齐国第十五位国君。公元前685年继位后，在管仲、鲍叔牙的辅佐下，成为春秋第一位霸主。

“晋献公（即姬诡诸，晋武公之子）因听信骊姬的谗言而废除太子生申，造成晋国发生灾难，却使晋文公（即公子重耳，春秋五霸之一）后来称霸；近世我朝从刘如意以下的赵王不得善终，吕氏一家作乱，却使孝文皇帝被尊为太宗。

从这些往事看来，祸乱的发生，往往能造就圣贤。大乱之后，必然会出现与以往大不相同的变革措施昭示上天。

孝昭皇帝去世时，没有后嗣，昌邑王刘贺淫乱，这正是上天为造就圣贤的明君开辟道路。我听说《春秋》将正统继承称为即位，因此尊重正统，正统帝王对治国开端必须慎重。陛下刚刚登上至尊之位，与天意正相符合，应当改正前代的失误，以显示是继承正统，删去繁琐的法律条文，缓解百姓的疾苦，用以顺应天意。

我听说秦朝有十项重大过失，如今有一项还存在，就是司法官员严厉苛刻。刑狱是治理天下的大事。处死的人不可能复生，截断肢体的人也不能再复原，所以《尚书》中说：‘与其杀不辜，宁失不经。’

［注释］
秦朝有十大过失：一、废封建；二、筑长城；三、铸金人；四、造阿房宫；五、焚书；六、坑儒；七、营建骊山嬴政坟墓；八、求不死之药；九、外放扶苏；十、任用狱吏。

“与其枉杀无罪的人，不如放过有罪的人。如今的狱吏则恰恰相反，上下之间，好像比赛一样，以深刻严酷为导向，深刻严酷的，得到公平的美名；用法宽平的呢，就给自己留下祸患。所以办理案件的官吏，都恨不得将犯人置之于死地，不是他们憎恨那些犯人，而是他们保护自己的方法，就是置人于死地。是以死人之血，流离于市，被刑之徒，比肩而立，计算死刑的人数，每年都以万数！这正是仁圣之伤痛啊！天下不得太平，都是因为这样的严刑峻法！

人之常情，安则乐生，痛则思死，在严刑拷打之下，想要什么样的招供都行！所以犯人熬不过刑讯，就编假话来指控自己。狱吏们也利用这一点，就引导他们怎么说。定案之后，怕被驳回，就像炼铁一样，反复推敲，锻炼周密，全都办成铁案。这样的材料报上来，就算是尧帝时期最英明的大法官皋陶听了，也会觉得那罪犯死有余辜！为什么呢？因为捏造确实的罪状太多，对应法律条文，罪名十分明显。

这样的案子报上来之后，即使是古代以善于审案而著称的皋陶听了，也会认为该犯是死有余辜。为什么这样说呢？是因为屈打成招，罗织捏造的罪行既多且明。所以俗语说：‘在地上画一个牢狱，叫人进去，人也不敢进去；用木头刻一个问刑的官，叫人去对理，人也不敢对。’这都是恐惧狱吏的残酷，发出的悲痛之辞啊！希望陛下减省法令，放宽刑罚，太平之风才能呈现。”

汉宣帝认为路温舒说得很有道理，很赞赏他的建议。

［点评］

我们能做到“既不放过一个坏人，也不冤枉一个好人”吗？实际上，这是一个两难选择：如果想要不放过一个坏人，只能进行“有罪推定”，这又容易造成冤案；如果想要不冤枉一个好人，只能进行“无罪推定”，这又会容易放过真正的罪犯。

无罪推定暗含着这样一个理念：宁可错放三千，也不能让一个无辜的人蒙冤。这确实也有可能使真正的不法者逍遥法外，但是，两害相权取其轻，我们仔细思考一下，按无罪推定原则，我们放了一个恶人，以后还有机会再把他绳之以法，但最大限度地保护了无辜的人。目前国际上，普遍采用无罪推定原则。中国在民国初期就已宣布无罪推定原则，但并没有真正实施。直到1997年，我们修改刑事诉讼法，才把无罪推定的基本精神确定下来。

路温舒向汉宣帝提的建议主要就是实行无罪推定。

十二月，下诏说：“之前司法部门，玩弄法律条文，越来越深不可测，都是朕的不德所致。判决不当，让有罪的人逍遥法外，无罪的人反而被诛戮，父子悲恨，朕甚伤之！如今廷尉府官员和各郡司法部门官员，地位既低，俸禄又少。所以增设四位廷尉平（二审复判官），俸禄六百石，负责审理诉讼，务求公平，以称朕意！”

于是，每年秋后，全国诉讼做最后定案时，皇上都亲自到未央宫宣室殿，斋戒素食，虔敬裁决，诉讼判决这才号为公平了。

涿郡太守郑昌上书说：“如今明主躬垂明德，就算不增设廷平官，判决也自然能公正。但是，如果要为后世开太平，还得从修订法律上下手。如果重新删减律令，律令一定，人民知道什么是法律所禁止的，奸猾的官吏也没有办法弄权了。如今不正其本，而是设置一个廷尉平的官职来理其末，以后政衰德怠，那廷平官，正好成为弄权祸乱之首！”

［王夫之评论］

路温舒之言缓刑，不如郑昌之言定律也。律令繁杂多门，就会造成于彼于此皆可，可轻可重，贿赂就可左右判决，于是狱吏与有司争法，有司与廷尉争法，廷尉与天子争法，辩不能清，威不能制，再是明君，也胜不过狱吏的奸邪。只有像郑昌说的那样，简明法律，不可移动，则一人制之于上，而酷吏行贿之弊就根绝于四海了。

［华杉先生评论］

法律的繁杂多门，就是官吏的自由裁量权的操作空间，就是权力和利益。如果法令简明，一切清楚明白，官吏们就没有权力了。所以路温舒的建议容易得到实施，郑昌的建议很难得到官僚系统的支持，因为中国古代的统治思想，有一条叫“刑不可知而威不可测”，就不给你把法律搞明白，这样统治者才有最大的自由裁量权。

四年（前66年）

下诏：“从现在开始，儿子窝藏父亲，妻子窝藏丈夫，孙子窝藏祖父母，都不治罪。”

［点评］
汉宣帝恢复了刑法“亲亲相隐”的原则。
“亲亲得相首匿”，是指亲属间相互隐瞒罪行可以不负刑事责任。这一思想由来已久。早在周礼中就有“为亲者讳”的说法。春秋末期孔子又将这一传统宗法原则概括为一种司法主张。
《论语·子路第十三》中记载：“叶公语孔子曰：‘吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之’。孔子曰：‘吾党之直者异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣。’”父亲偷了人家的羊，儿子作了告发，从法治的角度来看这是一种正直的行为；但在孔子看来这却是一种丧德败行。孔子主张父亲应替儿子隐瞒罪行，儿子也应替父亲隐瞒罪行，认为只有这样，才能体现父慈子孝的道理。
中国古代对这个问题的价值观和法律规定很明确，儿子不仅有权替父亲隐瞒，而且儿子举报父亲，反而是有罪的。汉代以后三国、两晋、南北朝时期，亲亲相隐原则得到进一步确认。唐律对亲亲相隐原则作了具体规定，以后各朝的规定大体上与唐律相同。新中国成立后，宣传大义灭亲，亲亲相隐作为“封建糟粕”被废除。一直到2012年，新刑事诉讼法修订，第一百八十八条：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”重新确认了亲亲相隐的权利。
亲亲相隐的原则是世界性的，现行《法国刑事诉讼法》、1994年《德国刑事诉讼法》、1988年《意大利刑事诉讼法》均规定：近亲属可以拒绝作证；即使自愿作证也有权不宣誓担保证词无伪。并且德国和意大利还规定，法官一般不得就有损于证人亲属名誉的事实发问，还应告知其有权拒绝作证，并且不得强迫、恐吓其作证。此外，美国法律中也有对作证配偶特免权的相关规定。
“亲亲相隐”制度，从创制之初就彰显了儒家的人文关怀思想，千百年来在历朝编纂的律法中作为一项基本刑法原则得以延续。“亲亲相隐”制度以家族亲属为本位，充分考虑到律法与人情之间的关系，从亲属容隐的角度，对刑法的责罚范围作出限缩，使中国古代刑法制度不断趋于合理，符合礼制。“亲亲相隐”制度的确立和演变是中华法系对世界法律发展的卓越贡献。