股东代表诉讼疑难问题（一）

        股东代表诉讼制度又称股东派生诉讼制度, 其核心与意义就是当公司的合法权益遭受不法侵害, 而公司无法或怠于诉讼时 ,符合法定要件的股东可以为公司的利益以自己的名义对侵害人提起诉讼,  追究其法律责任的诉讼制度 ，进而避免因公司不行使或消极行使诉权而遭受损失 ;

        一般而言，对于来自公司外部第三人的侵害公司诉权的，公司一般会积极行使诉权，但是，对于董监高，公司实际控制人及其关联公司时，公司一般会消极应对，由此可见，股东代表诉讼对小股东保护自己合法权益极为重要。

        按照公司法规定，股东代表诉讼有前置程序，之所以有前置程序，是为了防止股东烂诉，不当的妨碍公司的自主经营权。但也正因此，可能致使股东代表诉讼置于无用武之地。

一、股东代表诉讼之釜底抽薪

        前述说明，股东代表诉讼有前置程序，股东代表诉讼，需公司消极怠诉且履行前置程序，因为，只要该前提条件不存在，则股东代表诉讼将无法行使。

1、公司依法起诉的情况

        对于侵害公司权益的，如公司已经依法行使权利，提起诉讼时，股东代表诉讼并无存在的意义，因为一般来说，股东代表诉讼中，公司才是合法权益的真正受害者以及胜诉利益的最终归属者，依法维护被侵害权益的权利的实质拥有者是公司，而“代表”公司提起诉讼的股东仅享有名义上的诉权，这就是“名义诉权”与“实质诉权”相分离。

        一般而言，公司依法起诉时，股东代表诉讼并无存在意义，但是，谁有权代表公司参加诉讼程序、行使诉讼权利、提供相关证据、进行答辩，就显得尤为重要。如果对于公司实际控制人或其关联公司侵害公司权益时，公司行使诉权，未必能起到维护公司权益的目的。民诉法第四十八条第二款规定，法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。如果说，此时，公司法定代表人由公司实际控制人指派的，进而原告公司便不会积极行使诉权（如消极举证，自认，不积极答辩等等），这与公司不行使诉讼并无差别，却避开了股东代表诉讼的行使前提【最高人民法院（2013）民一终字第126号进一步确认了该观点】。

        因而，为了避免上述的尴尬情况，设置公司权益被侵害时，公司行使诉权时的相应的回避制度及消极应诉时的追责制度就极为必要。纵观《公司法》及其司法解释，公司法仅在第十六条规定了一种法定回避情形，即公司为公司股东或者实际控制人提供担保的关联股东回避情形。司法解释三在股东除名时，也可适用股东回避，除此之外的回避制度，就得章程另行规定，同时，对于法定发表人代表公司诉讼时，笔者进一步建议在章程中限制法定代表人放弃诉讼请求，和解等实体权利。