[新常态下的投融资]以法律的视角看供给侧改革中的国企混改（下）

通过混改激发国有企业活力的核心在于混改后的国企法人治理结构的科学和有效设置，纵观数年来国家对于国企的管理一直持续停留在履行出资人职责的机构对国企管事、管人、管资本，事实上企业管理中的事和人应该交给企业自己、交给市场。经过改革后履行出资人职责的机构应转变为仅管资本，也就是仅负责国有资本的安全和增值，至于具体事务、人员任免应由企业和市场来决定。如要真正实现公司法意义上的法人治理结构，国企混改过程中应首先制定合法科学的法人治理结构，真正实现重大事项由股东会决策、董事会执行，公司日常经营事务和股东会授权事项真正实现由董事会决策，而非现在普遍的班子会代替董事会的形式。经过多年的实务经验总结，只有资本架构较为复杂且均衡的公司，例如中外合资、多层次民营资本、机构投资者与民营资本投资形成的公司，并配合有完备的董事会议事规则，其董事会才会真正发挥其企业执行机构的作用。混改后因董事会成员中有民营资本的代表，其在决策问题上必然代表民营资本发声，可以有效地促进建立和实现真正的法律意义上的董事会架构，股东会、监事会两机构同理亦然。

国企混改除了要关注前面所述的合法性和科学性之外，其存在诸多的风险因素也必须要注意。其中比较典型的两个风险点，一个是“不良资产”处置，一个是人员安置，我们先来研究一下“不良资产”处置的问题。此处的“不良资产”指具有一定账期尚未收回的债权或可能成为前述性质债权的，国企混改中一个提的比较响的思路是“靓女先嫁”，诚然，资产优质、历史遗留问题较少的国企肯定最受民营资本欢迎，也是民营资本的追逐对象，因此在与民营资本达成合作意向之前国有企业进行必要的资产梳理和清理是十分必要的，进而可以在交易过程中取得一个较好甚至很高的对价。不良资产经过认定确认后并非核销一个途径，事实上也可以像金融机构一样转让给资产管理公司类的社会资本机构，并且确有资本对这批、这类的且具有相当规模的资产类型拭目以待。那么其中的难点在于“不良资产”的认定问题，经过实践经验的总结，最好的认定工具就是诉讼，国企的债权不像金融机构债权那样成因简单、债权证据整齐统一，如未经过诉讼并取得生效法律文书对外转让很困难，并且此处还有一个处置的较大障碍，金融资产管理公司受让银行债权原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，法院可以认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》规定的通知义务，也就是说非金融资产管理公司受让国企债权不能通过报纸公告通知债务人，原债权人也就是国有企业负有非常重的通知义务，因此建议应在立法及司法审判实践中对现实情况予以考虑，认可国有企业批量转让经过诉讼的债权以报纸或媒体公告方式通知债务人，以促进化解国企不良资产，支持国企混改进程。另外还有一类在混改过程中虽然隐蔽但却是被高度关注的债权类型，那就是因对外提供担保所形成的或未来会形成的债权，因其对于国企的资产数额和分类有较大的不确定性影响。此类债权形成的前提是代偿，通常情形中就是简单的代偿和追偿的法律关系，然而在所担保的债权是金融机构借款的情形下，如不良发生后再行代偿可能会对国有企业的授信产生一定的影响。自《中国银行业监督管理委员会关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复》面世之后，国企可在债务人逾期之后银行依法收贷之前的期间，以合法的价格购买所担保的债权，若该债权担保结构中尚有抵押、质押财产，那么在实现债权过程中将抵押、质押财产经过行政机关备案的评估机构进行合法评估，给抵押、质押财产一个真实的价值并与债务人协商用于偿还全部或部分债权，较司法拍卖程序中抵押、质押财产被多次流拍或无法成交保证人承担较高的担保责任而言，更有利于降低国有资产损失。

供给侧改革中无论是出清、出让、混改还是上市，人员安置方面应做到充分保障员工利益、无历史遗留问题。#本文已获得新常态下的投融资法律解读-陈树芬律师授权转载#改革方案中涉及职工合法权益的，应当听取标的企业职工代表大会的意见，对职工安置等事项应当经职工代表大会讨论通过。如涉及合并、分立、解散、清算等劳动合同主体用人单位一方发生变更的，应充分尊重员工意愿，续签或新签劳动合同的应将前一用人单位的工龄连续计算，自愿不再签订劳动合同的应支付合法充分的补偿，在此环节中应特别注意不得再新增领取一定工资但不到岗上班的“岗下人员”。并且对于历史原因形成的“岗下人员”也应一并妥善处理，以防因“吃空饷”产生领导人责任，对于能够返岗的应返岗工作、拒不返岗则合法解除劳动合同，对于符合病退条件的应令其享受社会病退待遇。总之员工安置方面必须妥善且干净，以防未来发生群体性事件影响改革的推行进度或影响未来经营。

国企混改仅是供给侧改革中目前较有热度的一个课题，事实上供给侧改革不仅仅涉及到国企，非公有制经济也是供给侧改革的重要成员承担重要任务，且更具活力；金融主体的供给侧改革和资本合法有效的流动也是供给侧改革的大课题；行政手段的减和经济规律的加等等诸多方面，皆应在法律的保驾护航下才能有效阔步前行。

作者：陈树芬股权高级合伙人律师、管委会副主任

作者单位：北京盈科（天津）律师事务所