中基协：这些私募基金管理人不予备案

中国证券投资基金业协会会长洪磊在中国私募投资基金峰会第四届会议上发表了名为《防范利益冲突·完善内部治理·推动私募基金行业专业化发展》的主题演讲，回顾了这几年协会开展私募登记备案工作情况，目前私募基金总规模已达到10.83万亿元，有力支持实体经济发展。但是申请机构也存在不少问题，对私募本质认识不清，无法有效防范利益冲突等，所以协会开展了多方面工作，强化内控制度要求、专业化经营要求，加强投资者教育等。

洪磊表示，近期协会将发布《私募基金管理人登记须知》，明确重点事项规范性标准，并在登记备案系统中完善信息提示，增加一线业务人员配置，进一步提高登记备案效率。

　　其中，洪磊会长还进一步指出了协会在实践中明确的不予备案的情形：

　　1、涉嫌非法集资；

　　2、合伙型私募基金中有限合伙人直接担任基金管理人或通过代持成为管理人；

3、私募基金产品担任普通合伙人；

4、基金投资者中出现代缴代付等违反法律法规原则要求的产品不予备案；

5、对违法违规开展金融机构持牌专营业务或者不符合协会自律规则的产品，如进行直接借贷、民间借贷、P2P、众筹投资等，或直接购买商品房出售获取差价等的。

　　本文将从三个方面阐述不予备案的相关情形。

　　一、 涉嫌非法集资

　　目前涉嫌非法集资的私募基金主要有三个特点：

　　1、 滥用登记备案信息非法增信。不法机构利用私募基金管理人登记身份，故意夸大歪曲宣传，误导投资者，借助合法经营的形式向社会公众募集资金。

　　2、 非法集资特征突出。以私募基金为名的非法集资案件与一般非法集资案件行为特征高度一致，例如承诺保本保收益，甚至是高额回报；通过网络媒体、遍布全国的销售网点公开向不特定对象宣传推介；投资门槛低，期限错配，募新还旧；突破或变相突破法定投资者人数限制等。

3、违法机构集团化经营。集团内部互联网金融、P2P、众筹、小贷、私募基金等业务相互交织、渗透，这些业务涉及银监、证监、地方金融监管等多个监管线条，单从私募基金业务本身难以看穿其非法集资本质，违法行为隐蔽性、风险传递性更加突出。

　　案例：

某公司涉及“境外专项资产管理计划”，募集资金5.06亿元，投资于中国国际金融有限公司（以下简称中金公司(16.10 +1.51%)）定向发行的“XX-中金-广发QDII定向资金管理计划”并定向投资于香港某公司非公开发行的私募债券，最终投向LCW公司的油气田资产。天津汉红股权投资基金管理有限公司（以下简称天津汉红）为上述资产管理计划出具了收益补足的承诺函。中国农业银行(3.78 +0.80%,诊股)(3.62 +0.28%)北京分行（以下简称农行北分）作为客户理财顾问向天津汉红收取2.5%的理财顾问费，推荐了优先级份额客户：中金公司作为定向计划管理人收取管理费1%，同时按私募债券金额收取佣金0.2%。该公司未与天津汉红签订任何投资顾问合作协议，并承诺保本保收益，以多层嵌套的方式，涉嫌公开募集资金。

　　处理措施：

　　因涉嫌非法集资，中基协暂停受理其资产管理计划备案，暂停期限为三个月，并将该案移送证监会调查。相关案卷已移送公安机关，已刑事立案。

　　相关法律规定：

《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《中国证券投资基金业协会纪律处分实施办法（试行）》、《刑法》。

　　二、 有限合伙人不可直接担任基金管理人或通过代持成为管理人

　　根据《合伙企业法》第六十八条的规定有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。即有限合伙人（LP）不能执行合伙事务、不能对外代表有限合伙企业，这些行为仅能由普通合伙人（GP）行使。

　　根据目前的规定，在有限合伙型基金中，基金管理人可以由GP担任，也可以委托有管理资质的第三方担任。但是否可以由LP担任呢？这个问题的关键是基金管理事务是否属于执行合伙事务或者对外代表合伙企业？

　　《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见（征求意见稿）》明确规定，管理人职责包括以下几方面：

　　（一）依法募集资金，办理产品份额的发售和登记事宜。

　　（二）办理产品登记备案手续。

　　（三）对所管理的不同产品受托财产分别管理、分别记账，进行投资。

　　（四）按照产品合同的约定确定收益分配方案，及时向投资者分配收益。

　　（五）进行产品会计核算并编制产品财务会计报告。

　　（六）依法计算并披露产品净值，确定申购、赎回价格。

　　（七）办理与受托财产管理业务活动有关的信息披露事项。

　　（八）保存受托财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料。

　　（九）以管理人名义，代表投资者利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为。

　　（十）金融监督管理部门规定的其他职责。

　　从基金管理人的职责上来看，管理人行使的依然是执行合伙事务或者对外代表合伙企业。不管是与基金有关的投资人、监管机构还是业务相对方等，往来的对接人均代表的是所管理的基金，那么就说明基金管理人依然是执行合伙事务的普通合伙人，不能由LP来担任。

　　三、 不得从事直接借贷、民间借贷，也不得做“名股实债”、“名基实贷”产品

　　1、 不得从事直接借贷、民间借贷

　　虽然直接借款模式被禁止，但是委托贷款、信托贷款还存在空间。另外，实践中还存在不少通过私募基金通过有限合伙或者有限公司作为通道绕开专业化经营或者不得做直接放贷的限制。

　　2、 不得做“名股实债”、“名基实贷”产品

银行理财资金投资产业基金时，均会将产品设计为类似于贷款，要求有定期的回款，并通过各种保障措施以实现本金和收益不受损。具体的方式包括：

　　在定期回款上，产业基金在投资项目公司时设计成“小股大债”，并要求按月或者按季度支付固定的利息；如果产业基金投资的是纯粹的股权，则通过“股权管理费”等方式定期支付一笔款项（类似于利息）。

在保障措施上，往往要求大股东或者第三方远期以一定的金额回购产业基金持有的股权（即明股实债），或者在产业基金层面要求劣后方回购优先级（银行理财等）的基金份额（这可以理解为“明基实债“）。