论文笔记|楼秋然：董事职务期前解除的立场选择与规则重构

楼秋然：《董事职务期前解除的立场选择与规则重构》，载《环球法律评论》2020年第2期。

《公司法司法解释五-3》 ：（以下简称“解释五—3”）

董事任期届满前被股东会或者股东大会有效决议解除职务，其主张解除不发生法律效力的，人民法院不予支持。

董事职务被解除后，因补偿与公司发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当依据法律、行政法规、公司章程的规定或者合同的约定，综合考虑解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素，确定是否补偿以及补偿的合理数额。

司法解释态度：

1.股东（大）会可在董事任期届满前面解除董事。换言之，持“无因解雇”立场。原因在于公司与董事之间为委托关系，故享有任意解除权。

2.解除后可通过补偿获得救济。法院将结合解除原因、剩余任期、董事薪酬等，确定补偿与否以及补偿的合理数额。

基本观点：董事任期解除除涉及董事会功能与结构，还包括股东权力与公司治理。“解释五-3”持“无因解雇”立场，源于董事与公司为委托关系，故公司享有任意解除权。美国特拉华州法院也是持该立场。但应考虑到，我国与美国在股权结构、董事问责、衡平救济等存在差异，美国特拉华州采“无因解雇”立场能平衡股东与管理层冲突，可能对我国而言，是加剧股东间的矛盾。故应当转向“有因解雇”立场，以及填补现有法律漏洞。

存在问题：1.董事职务的期前无因解除，在股东和董事的冲突利益之外，是否无需进一步探讨股东内部的利益安排和权力格局? 2.以“委托”定性公司与董事关系是否妥当? 3.委托关系又是否以“任意解除权”的存在为必要? 4.在确立“无因解除”的缺省性规则地位以后，是否无须就“有因解除”的事由和程序等问题进行规制?

一 、董事职务期前解除之“有因”到“无因”

(一)中国公司法相关规则的纵向演变

对于董事职务期前解除我国经历从“有因”立场到“有因”与“无因”立场二元格局到“无因”立场。

1.“有因立场”

（1）1993 年《公司法》第 47 条第 2 款和第 115 条第 2 款：董事在任期届满前，股东(大)会不得无故解除其职务。

采“有因”立场原因在于：①当时《公司法》在股东(大)会和董事会的关系构造上，“是模仿全国人民代表大会和全国人大常委会关系的一种表述方式”。也就是说，股东(大)会被比拟为全国人大，董事会则为全国人大常委会。故背后的逻辑在于模仿政治制度。②法律背景为服务国企改革。因国企改革前实行的是“厂长负责制”，改革后为“由“政府主管部门委任或者招聘”或者由“企业职工代表大会选举”。故关于厂长若办事不力/严重失职，得以罢免,这一“有因解雇”立场延续至改革后的立场。

2.“有因”与“无因”立场二元格局

(1)“无因”立场：2005 年《公司法》第46 条第1 款删去了“董事在任期届满前，股东(大)会不得无故解除其职务”的规定。”

(2)“有因”立场:

①2006 年《上市公司章程指引》第 96 条第 1 款规定，“董事在任期届满以前，股东大会不能无故解除其职务。”背后原因在于维护资本市场的稳定。

②上海市浦东新区人民法院(2009)浦民二(商)初字第 7985 号民事判决书:第三人以其‘无故’作为对抗被告股东会解除其职务的决议效力的抗辩理由，于法有悖；河南省焦作市中级人民法院(2011)焦民一终字第 329 号民事判决书：新公司法将原来的有理由罢免修改为无理由罢免。是对法律的误解”，“无理由罢免也无法律依据。

3.“无因立场”：“解释五-3”+删除《上市公司章程指引》有因解除规定

(二)美国公司法:普通法和特拉华州公司法

美国也是经历从“有因”解雇到“无因”解雇立场

（1）普通法有因解雇：强调需合理事由才可解雇

原因在于：①市证法人规则；②董事权力与责任

（2）特拉华州制定法：1974 年通过第141 条(k)项明确规定，除个别例外，股东会得“有理由”或“无理由”地提前解除董事职务。

原因在于：交给股东决定，旨在保护投资者

二、教义学归类与法政策判断

我国坚持无因解雇的立场在于：公司与董事是委托关系，故公司享有任意解除权。这一逻辑是否成立？

（一）比较法观察:“公司与董事关系”和“任意解除权”的搭配组合

1.委托关系+任意解除权

（1）《日本商法》第 254 条第 1 款第 3 项：“公司与董事之间的关系，依照关于委任的规定”；2005 年《日本公司法》第 339 条第 1、2 款：无因解雇。

（2）《韩国商法》第 385 条第 1 款：公司“以股东大会的特别决议可以随时解任董事”。

（3）我国台湾地区 2018 年修订“公司法”第 192 条第 5 款：公司与董事间之关系，除‘本法’另有规定外，依‘民法’关于委任之规定”;台湾地区“民法”第 549 条第 1 款规定，“当事人之任何一方，得随时终止委任契约”。

2.代理/信托+有因解雇

英美法：与第三人的法律关系上，董事行为适用有关“代理”的法律规定，但在与公司的内部关系中其一般被定性为“信托”;按照信托法原理，除非信托文件另有约定，否则受托人不能被无故解除职务

3.委托+有因解雇

《德国股份公司法》第 84 条第 3 款：“法律只允许基于重大事由而提前解任董事或撤销主席的委任”;虽然“股东大会的不信任表决也是解任的一个重大理由”，但“如果信任是基于明显不客观的理由而被剥夺的，则仅只有不信任表决还不够”。

综上，比较法视野里对董事与股东关系存在委托托、代理说、信托说，并非均持“无因解雇”立场。

（二）中国法语境:关系定性与民法规则的公司法适用

将公司与董事的关系定性为委任关系存在如下缺陷：

1.委托合同中，受托人权力有限，需服从委托人指示。故委托说也存在代理说缺陷，即董事需依股东会决议行事。

2.依照委托的一般法理，委托人“随时都可以撤回”对受托人的授权、“授予他人委托代理权并不限制他自己的进行法律行为的机会”。则股东(大)会可通过章程修改收回全部董事会权力，或者由股东直接对外代表公司活动。而这显然与 2005 年《公司法》第 47 条第 1 至 10 项所规定的董事会的“法定职权”章程不能加以限制，以及《公司法》设置董事会和法定代表人“对内执行”“对外代表”公司等立法意图产生直接冲突。

（三）法政策判断:董事会独立性之维护

1.委托与信托区别：

（1）委托人在委托关系中处于中心地位，强调法律需尊重其意思自治，故在制度设计之时，受托人权限需限制在委托人授权范围之内，强调受托人需依委托人指示行事，赋予委托人随时撤回指示的权利。

（2）受托人在信托关系中处于中心地位，强调受托人可凭借其专业能力独立管理受托财产，因受托人系信托财产的名义所有权人，信托功能的目的与功能得以实现需仰赖于受托人，故在制度设计之时，强调需尊重受托人管理信托财产的独立性。

换言之，在法政策考量上，采委托关系或信托关系说，取决于我们认为董事有多大的独立性？是否应当维护董事的独立性？

从董事职能角度出发考虑独立性问题：

①战略决策职能：其一，基于社会分工原理，将专业的事交给专业的人，有助于效率；其二，将决策交给一个较为武断的机构，优于一致决规则，实现效率；

故委托说的弊端在于难以实现董事的独立性。其一，董事行权易受到股东干涉；其二，无因解雇使得董事需讨好股东，不利于董事作出专业的商业判断。

②监督和系统维护职能

③利益代表职能

结论：不同法域的董事会不一定全部承担以上三项职能，或者面临不同的股权结构;此时对于董事会独立性的维护强度也应存在差异，并进而影响公司与董事的关系定性、有因或者无因解除的规则选择。

1.当董事会仅承担战略决策职能时，如果公司属于分散持股型，公司法既可以将公司与董事关系界定为委托，但应限制股东介入日常经营的能力;也可以将公司与董事关系界定为信托，但应设置无因解除规则。

2.当公司属于集中持股型时，公司法既应限制股东介入日常经营的能力，又应设置有因解除规则，此时选择界定为信托更为妥适。

3.当董事会既承担战略决策职能，又承担监督和系统维护以及利益代表职能，且公司属于分散持股型时，公司法应当在限制股东介入日常经营能力的同时，至少对累积投票权选举产生和代表特别利益群体的董事设置有因解除规则。

4.当公司属于集中持股型时，公司法还应当对其他普通董事设置有因解除规则。

三、立场确定:中国之有因立场与美国特拉华州之无因立场

(一)美国特拉华州公司法:无因立场的利与弊

1． 公开公司:股权结构与董事的可问责性

在特拉华州的特殊语境下，由于股权结构高度分散和倾向于董事保护的法律规则，董事(会)在掌握公司控制权的同时，其可问责性却很低。故引入无因解雇规则，在保存商事判断规则、董事责任免除和派生诉讼限制的益处的同时，提升董事(会)的可问责性。

第 141 条(k)款引入的无因解除规则并非没有例外，包括:(1)除非章程大纲另有规定，对于分类董事会的成员，仅有权选举该类董事的股东得主张无因解除;(2)在公司实行累积投票制时，除非撤换全体董事，否则在反对期前解除某一董事职务的票数，足以使其在累积投票中当选时，该董事仅能被有因解除。

因分散持股的公开公司中，董事掌握公司控制权，容易实施侵害股东权利的行为，故引入无因解雇规则，但这一规则并非无例外。因此，实现了董事会独立性维护和董事的可问责性之间的平衡。

2． 闭锁公司:少数股东生存环境的恶化

因这类型公司股权结构较为集中，多数派容易利用其控制权将少数派踢出管理层，进而封锁消息，冻结其投资收益，最后以低价将其迫使少数派退出公司。故无因解雇立场实际上成为股东压制的策略。

在美国，承认股东压制规则州可通过合理期待规则给予受压制股东救济。通过审查与董事职务期前解除相关的事实和理由，确定控股股东存在压迫行为，进而利用恢复职务、指派临时董事、修改公司章程等方式加以救济。

但美国特拉华州拒绝压迫救济规则，强调公司自治。 Nixon v. Blackwell 案中，特拉华州最高法院明确拒绝采纳合理预期标准，强调应通过事前协议保护。

(二)中国公司法:有因立场的证立

在我国欠缺维护董事独立性这一背景基础下，“无因解雇”规则可能加剧控股股东和中小股东的利益冲突、公司治理结构失衡。

1. 以“一股独大”为特色的上市公司

一股独大仍然是我国上市公司的股权结构特征。虽然在集中持股型法域，由于管理者和所有权人利益分野造成的代理成本相对较小，但集中持股也带来了控股股东“掏空公司”侵害中小股东权益的问题。

2.缺乏救济的有限公司少数股东

封闭公司中，将少数派踢出管理层可能成为股东压制的手段。

其一，一旦将少数股东踢出董事会，其便不能参与公司经营管理决策，失去获取公司第一手信息的可能性。

其二，为避免双重征税、降低公司税率，有限公司制定低/零分红政策，而代之以向股东发放工资报酬的形式;一旦将股东踢出董事会，就可以切断股东获取投资收益的唯一通道。

故有限公司中董事职务的期前解除更应当采取有因立场，以遏制控股股东滥权。

加之我国欠缺股东压制规则，如《公司法20》规定的“不得滥用股东权利”在司法实践中呈现出“只要股东行权未有违反行权程序之情形且未超越其他外部限制，法院便不会认定其行权属于权利滥用”和救济方式单一无法满足多样化个案需求的弊病、以及最高院指导案例10号认为无须审查决议所依据的事实是否属实，理由是否成立。

以上都导致少数派存在困境。

四、有因解除规则的具体构建

《公司法司法解释五》第 3 条第 1 款还是《上市公司章程指引》第 96 条第 1 款，均属于“任意性”法律规范，公司可能通过修改章程采取有因解除规则。

纵使公司未修改章程采取有因解除规则，股东(大)会也可能对董事主张有因解除。原因在于：有因解除可减轻或免除违约责任。

(一)有因解除的规则定性：“半强制性”法律规范

1.授权公司通过章程修改选入无因解除规则;

2.禁止公司通过章程修改规定，就算出于正当事由亦不得在期前解除董事职务。

(二)有因解除作为缺省性/选出规范的意义

应当将有因解除规则作为选出规范;允许公司通过章程修改选入无因解除规则;但禁止公司通过章程修改，排除股东基于董事出现重大过失、违反忠实义务、恶意行为和故意违法等事由解除其职务的权利。

(三)解除事由、程序和司法解除

1．解除事由：“正当事由”

当董事出现资格、能力欠缺，或违反信义义务，导致无法相信其能正确履职时，应认为正当事由出现。

2. 正当程序

当股东试图以正当事由提前解除董事职务时，其应向董事就正当事由作出明确说明、充分而适当的通知，并给予董事进行自我辩护的机会。

提出我国规则设计：

（1）在向全体股东发送提前解除董事职务的会议通知之前，提议者即应当将解除董事职务的正当事由告知该董事;否则，董事无法将对该事由的辩护意见，随会议通知一起发送给其他股东。对于上市公司，尤其是持股分散而采用代理投票的上市公司而言，这会直接影响董事对其指控的辩护效果。

（2）除明确说明和提前通知之外，主持股东(大)会者还应当给予董事充分的辩护时间，不得随意打断或禁止其合理发言。

（3）违反以上程序的，董事职务的期前解除无效。

3． 司法解除

我国公司法尚需填补的法律漏洞，还包括董事职务的司法解除问题。应当被解除职务的董事，由于股东(大)会未作出有效决议而继续担任董事职务。

可资借鉴的立法例包括:

1.美国《示范商事公司法》(Model Business Corporation Act)第 8.09 条规定，在符合公司最佳利益时，法院有权提前解除进行欺诈或者不诚实行为、严重滥用公司职权的董事的职务;

2. 2005 年新修订的《日本公司法》规定，当“董事履行职务时存在不当行为或违反法律法规、章程的重大事实，但在股东大会上其解任决议却被否决的”，符合条件的股东“可在决议后 30 日以内提起解任该董事的诉讼”。

强调正当事由+合乎程序

结语

1.解释五-3无因解雇立场背后逻辑照搬民事原理，即公司与董事为委托关系，进而赋予公司任意解除权，这一逻辑有武断之嫌。从比较法视野观察，公司与董事关系还可以为信托，此外，即便定性为委托关系，也不必然得出任意解除权结论。

2.拒绝采纳合理预期标准、遵循合同自治的司法克制路径，无因立场导致闭锁公司股东面临更为严重的压迫问题。

启示：

1.“无因解雇”立场是为维护投资者（股东）利益。原因在于：基于“两权分离”这一事实，使得董事掌握公司控制权，故容易发生董事作出损害投资者（股东）利益性为。故赋予公司，实际上为股东无因解雇董事的权利。也就是说，在假设股东与公司利益一致前提下，给予股东判断董事是否为股东（公司）利益最大化行事的判断权。换言之，尊重股东（公司）自治。

2.“无因解雇”立场的法理基础在于认为董事与公司为委托关系，故基于委托关系下，委托人有任意解除权这一原理，认为公司可以无因解雇董事。但这一逻辑存在弊端：

其一，董事与公司的关系在不同股权结构下定性不一。如封闭公司中，基于集中持股这一事实，或许定性为信托更为准确。（疑问：若在封闭公司中，将董事与公司关系定性为信托，旨在维护董事独立性。但封闭公司中存在“两权通常合一”这一事实，换言之，董事不必然独立于股东，是否存在矛盾？）

其二，即便认为公司与董事之间为委托关系，不必然得出任意解除结论。如针对目前我国欠缺压制规则这一现状，强调无因解雇立场可能加剧股东压制情形，激化封闭公司中多数派与少数派的矛盾。