关于执行中衡平职权主义和当事人主义的浅思
文 赵海生
一、民事执行的相关理论
民事执行权到底属于什么性质的国家权力，目前在理论界有三种不同的观点：
(一)司法权说
此说认为，民事执行权是国家司法职能的一部分，民事执行行为是一种司法行为。法院是国家审判机关，民事执行工作作为法院审判工作的延续而存在，因此民事执行权具有司法权性质。“执行行为是实现私法的程序，在沿革上始作为民事诉讼的一部分，执行具有维持法律及确保其实效性为目的的作用，其程序构造亦是法院就对立双方当事人的参与而设置。”①笔者认为，此种观点以民事执行权力的行使主体作为界定权力性质的唯一标准有失偏颇。它过分注重了民事执行权实施主体即法院的性质，而忽略了其本身的固有特性，如查封、扣押、搜查、拘留等强制措施的进行带有明显主动性、强制性，具有典型行政权色彩，这与司法权的运行特点完全是背道而驰的。
①江伟、赵秀举：《论执行行为的性质与执行机构的设置》，载《人大法律评论》2000年第一辑，中国人民大学出版社2000年版。
(二)行政权说
此说认为民事执行更加接近行政管理活动，属于司法裁判过程结束后进行的一种特殊的行政活动，因此民事执行权应具有行政权性质。“强制执行具有确定性、主动性、命令性，执行活动是一种行政活动，执行行为是一种行政行为，执行权是国家行政权的一部分。”①笔者认为此种观点也是片面的，它忽视了执行工作中客观存在的司法行为，如执行程序中的追加变更被执行主体、处理执行异议等涉及案外人实体权利处分时的审查、裁决行为。在处理这些问题时，民事执行权运行不再强制、主动，而是追求平衡，这些行为显然又具有司法权性质。
(三)司法行政权说
此说认为民事执行权是民事执行机构行使国家强制力，强制债务人履行义务，以实现债权人私法上请求权的公权力。“民事执行行为包括单纯的执行行为和执行救济行为。单纯的执行行为，是执行主体基于国家公权力强制债务人履行债务的行为，具有行政性质；执行救济行为，是执行主体为处理执行过程中出现的争议而实施的行为，具有司法性质。因此是一种兼具司法性和行政性的复合型权力。”②这个观点比较客观全面地分析了民事执行权的本质。它既看到了执行权中单纯执行行为的行政性因素，又看到了司法救济行为的司法性特点。因此，主张执行权具有司法权和行政权双重性质，共同构成了独立完整的强制执行权。这个观点客观务实地揭示了民事执行权的本质属性。笔者赞同这个观点。
①孙小虹：《体制突破，执行工作新思路》，载《云南法学》1999年第1期；谭世贵主编：《中国司法改革研究》，法律出版社2000年版，第294页。
②最高人民法院执行办公室：《论执行局设置的理论基础》，载《人民司法》2001年第2期。
民事执行就是指国家民事执行机构以已生效的法律文书为执行依据，依照法定民事执行程序，运用国家强制力强制债务人履行执行依据中已确定的义务，以实现债权人的民事权利的活动。
二、有关国家和地区所采用的执行模式及发展趋势
(一)在市场经济发达、法制健全国家的强制执行规范中，基本上是采取当事人主义
“香港的执行就实行完全的当事人主义。执行的启动由当事人发动，需要扣押的财产由当事人提供。没有财产就没有执行程序。……执行主任按照申请执行人的指示执行法庭命令或判决，但不负责追寻债务人，不保证债权能够得到清偿。如果申请执行人指示执达主任扣押财产有错误由申请执行人承担责任，执达主任不承担责任。”①
法国《民事执行程序法》第22条明确规定“债权人得选择适于确保执行或者能够保全其债权的措施”。德国的《民事执行法》中也规定债权人可以通过申请确定执行哪些财产，可以选择是进行动产执行还是债权扣押。其当事人的自主程度由此可见一斑。
①黄金龙：《香港法院判决执行制度初探》，载《强制执行指导与参考》2002年第1辑，法律出版社2002年版，第450页。
台湾地区强制执行法虽历经五次修改融入了一些职权主义的有益成分，但是其原本的当事人主义理念依然非常强烈。其中的第五条之二规定：“有执行名义之债权人自行拘束债务人之自由或押收其财产，而申请法院处理者，依本法规定有关执行程序办理之。”
(二)近年来，世界执行改革的发展趋势是当事人主义和职权主义相结合
为使执行适应新的经济与社会条件，避免债权人为执行判决而经历像第一次诉讼那样花费很高、程序又复杂的痛苦。世界各国近期纷纷开展了执行改革，竞相加强了民事执行中的职权主义色彩，增加法官在执行中的权限，以纠正原本纯当事人主义所致的不良后果。
在美国，如果由于原告找不到可以强制执行的被告财产而未能强制查封财产，债权人如能提出相当证据证明被告有偿还债务的能力，则法院可采用强制执行的补充程序命令被告出庭，当场由原告对被告的财产及经济状况进行反询问，经过这一程序证明被告是有能力偿还的，法官可以命令被告分批偿还，被告仍不按规定执行，则可以宣布被告藐视法院罪，或者在必要时可以命令拘留被告。
法国改革力求执行程序简化，重新组织法院在民事执行方面的管辖权，设置了执行法官，赋予了法官进行系统干预的权力，如法国现行《民事执行程序法》第39条为强化执行的实效，还对缺乏债务人情报的债权人提供司法扶助，特别规定由检察官承担搜集债务人情报的义务。
日本在1989年以后，由于“泡沫经济”的崩溃，民事执行案件不断增多，加上拍卖率低下，当事人以及其他各种势力对执行实施妨碍行为等，日本民事执行法改善了变卖方法和分配要求制度等，强化了执行官及执行裁判所进行事实调查的权限。
英国现在规定：取得支付款项判决或裁定的人得凭一方申请程序申请法院以裁定命令判决债务人或其高级职员出席主事法官或登记官的听审，回答有关财产调查的问题，且法院得命令判决债务人在审问地与该时间出示与上述各问题有关的账本或文件资料。
三、我国确立合理执行模式的思考
过去我国所采用的那种将执行实施权和执行裁决权皆归于承办人一身，并均由承办人依职权予以推动的做法实际上是过分强调和突出了执行权的行政属性，是对其司法属性的一种弱化和漠视，这种行政性较强的运行模式直接导致了在以往执行中出现职权主义色彩过浓、执行恣意现象较为普遍的情况。如前所述，这种执行模式既不能单纯通过把职权主义所固有的主动、单方优势发挥到极致来解决执行难问题，反而还因为在这种运行模式中权力过于集中，缺乏有效的制约和监督直接导致了执行乱的产生和蔓延。用纯职权主义的执行模式来解决执行难问题实在是事倍功半，法院吃力不讨好，应该坚决予以摒弃。
那么，在我国全面采用完全的当事人主义是否可行呢？答案也是否定的。如果矫枉过正，过于强调执行权的司法性而排斥或弱化了其应有的行政性仍然是不合适的。“民事执行程序的目的在于实现法的安定，其外在价值在于实现债权人的债权，使实体法律规范得以落实，确保裁判的权威性，其内在价值则体现为迅速、廉价、适当等几个方面。”①若执行程序的每一步都要依靠当事人特别是申请执行人来推动，则会陷入程序繁琐主义的泥潭，执行应有的低成本、快速、高效特征将丧失殆尽，程序将被别有用心的债务人作为逃、废债务的工具，成为那些懈怠执行者的最好借口。
市场经济成熟的国家之所以能在执行中采取比较彻底的当事人主义是有其相应的制度保障的。在那些国家，企业与个人绝大部分的资金往来均通过银行账户和信用卡来实现，因此要查询某人或某个企业的存款及资金流转情况非常方便。不动产登记制度和机动车登记制度亦十分完善，有关数据均互联互通，因此，债权人完全有条件可以很方便地通过一定手续查找到债务人的财产。即便债务人将有关财产全部转移、隐匿，债权人也可以通过向法院申请有关禁止令来冻结被执行人的一切正常的资金往来，令其寸步难行。因此，在发达国家适用完全当事人主义可以说是顺理成章。
反观我国，当前财产监管制度不健全，银行存款的实名制实施时间不长，各个国有商业银行和股份制商业银行均各自为政，有关的账户数据库尚未联网，查询工作颇有难度。我国的社会信用制度尚不发达，联合征信系统还刚刚起步，现金交易仍是个人最主要的支付方式。在这种背景下，一个人的信用有瑕疵影响到的除房贷、车贷等几项屈指可数的业务外，尚未到令其寸步难行的地步。我国必要的信息服务存在着不少问题，相当一部分掌握财产信息的机构、部门将有关信息视为其私产，以谁主管谁获益的心态来对待数据，公开意识严重不足。此外，目前社会协助意识不高、民众的整体法制意识还相对薄弱、地方保护主义依然强烈。由此观之，在我国民事财产执行中实行完全的当事人主义仍然缺乏相应配套的社会机制。
①谭秋桂：《民事执行原理研究》，中国法制出版社2001年版，第69－73页。
如上所述，在诸多的阻碍面前，申请执行人往往力不从心。如果再实行完全的当事人主义，排除或严重弱化法院依职权调查方式这一后盾，客观上是对逃债者的一种放纵，势必将导致执行中不诚信的成本过低，将极大地破坏交易秩序，影响法院权威的树立，不利于社会稳定。因此，当前的国情不允许我们采用完全当事人主义，或具强烈当事人主义的执行模式。
根据民事执行权的性质理论，民事执行权是兼具司法性与行政性的复合型权力。司法性要求在程序进行过程中法院处于中立、消极、被动的地位，程序要由当事人主导来推动，这就体现出了当事人主义的色彩；而行政性则表现出比较强烈的单方、积极、主动的特性，它要求法院明确地站在申请执行人一方，努力追求执行结果的达成，是职权主义生长的天然土壤。因此，基于民事执行权是一种司法行政权这一理论基础而言，在执行程序中职权主义和当事人主义都应占有一席之地。问题的关键是，如何去把握两者间的衡平关系。
当事人主义的根本目的是要实现程序公正，对于执行结果并不苛求。当事人主义主张法院的职责就是将有关执行程序不折不扣地实行一遍，结果如何要视申请执行人举证出的财产多寡及被执行人的实际履行能力而定。职权主义则是强调结果，不问过程或少问过程，执行到位就是履行了职责，反之就是法院的执行工作失职。我们之所以要用当事人主义来改造我们的执行规范就是为了匡正以前粗放执行超职权主义的弊端。但矫枉过正会适得其反，我们不能为了追求程序的完美和当事人程序权利的系统完备而误入构筑程序迷宫的歧路中去。
适用当事人主义的优势在于能够防止执行职权被恣意滥用，但其效率相对低下，我们可以通过采取建章立制、细化法律条文等措施，利用制度去约束职权，使职权的运行更加规范。因此，在规范明确的情况下，在允许的范围内，我们完全可以保留职权主义运行方式中的有益成分，以发挥职权主义的单边、快速的优点来提高执行效率、树立司法威信。笔者认为，基于我国目前的国情，民事执行运行模式中应区分不同阶段，适度引入当事人主义，同时应注意保留职权主义的有益成分。
四、对执行实践中的职权主义和当事人主义如何衡平的建议
(一)继续深化裁执分离改革，在执行制度上体现出民事执行权本身所固有的司法性与行政性相结合的特点，从总体上去把握两个主义的衡平。
在已经实施的执行模式改革中，裁执分离这一制度创新可以被视为是迈向执行阶段职权主义和当事人主义衡平的实质性步骤。我们应在这一基础上进一步加大改革力度，整个执行过程应明确划分为执行实施和执行裁决两个阶段。
执行实施阶段是由执行实施部门依据执行命令或有关执行裁定，具体组织并实施强制措施、制裁措施和执行措施的过程。实施的内容可以包括执行通知、查询、扣押、扣划、强制交付、强制搬迁、强制转移、拘留等。这一阶段应着力体现的是民事执行中行政权属性。
执行裁决阶段是由执行的裁判机构根据有关执行当事人的申请或执行实施部门的建议，组成合议庭对涉及当事人权利义务关系的程序性和实体性事项所作出的审查或裁判的过程。其内容可以包括：裁定追加或变更被执行主体，裁定中止、终结或不予执行，裁定以物抵债、裁定执行回转以及对有关的执行强制措施、制裁措施和实施措施的异议进行审查等。这一阶段应着力体现的是民事执行中的司法权属性。
裁执分离的深入实施将为民事执行权中的司法性与行政性、执行程序中的职权主义与当事人主义在一个较为宏观的层面上的衡平打下坚实的基础。
(二)在执行实施和执行裁决这两个不同阶段应根据其各自所体现的民事执行权的不同属性分别采用当事人主义和职权主义
1.在执行裁决阶段应该继续大力引入当事人主义。执行裁决阶段事关当事人、案外人实体权利与程序权利的认定，在相关权利尚未确定时，法院应居于中立、消极的地位。由双方当事人依据各自所掌握的证据材料来互相进行攻防辨析，有利于待决事实的清晰化。因此，在执行裁决阶段应该比较系统地引入当事人主义，将裁决阶段听证程序的主导权交到当事人手中，法庭只需维持听证现场的秩序就可以了。特别是在审查仲裁裁决、主张优先权的裁决、审查案外人异议、代位请求权异议之诉、第三人异议之诉、执行回转、变更和追加主体等有关执行裁判权事项方面必须坚守“不告不理”原则，依靠当事人推进程序的进行。
还可考虑将证据规则引入到听证中去，当事人若举证不能就应承担相应听证失败的风险，法院基本不应参与有关证据的调查。其中特别要注意的是变更、追加被执行人这类裁决事项。例如对于那些虚假验资、抽逃注册资本需要追究股东责任将其追加为被执行人的，在证据搜集上，法院要尽量避免介入。虽然目前执行业已裁执分离，但因为执行裁决还是由法院执行庭的内设机构具体操作，若法院仍然依职权取证则难免陷入“又作裁判又作运动员”的窘境之中。
2.执行实施阶段总体上仍应以职权主义为主，在具体环节上可以进一步予以细分。
在强制执行环节应继续坚持原先职权主义的有益部分并充分发扬之，以达成执行的效费比高、直接、快速的目的，对蓄意逃债者形成有效威慑。以往为了体现当事人主义，在执行强制措施采取前向被执行人发送执行通知书，实践证明，这一做法除了令恶意被执行人有时间从容转移财产外并没能取得预期的效果。“在一个法治国家里，不应允许这样宽容、放纵债务人的违法行为，不应在强制执行前向被执行人发出通知。”①可以考虑在相关法条中规定执行法官在通知被执行人到庭前应该首先完成的若干前置条件。如：在依规定划分的调查范围内，法官应先依职权调查被执行人财产情况，会见申请执行人，获取应由其提供的可执行财产情况，对已掌握的财产先行进行查封、冻结等强制措施，从而最大限度防止被执行人转移、隐匿财产。被执行人如被查实没有如实申报财产，那么其蓄意逃债的用心不言自明，即使其最后全部履行了自身的义务，仍应对其采取惩治措施，视情节轻重施以罚款或拘留，处罚的就是被执行人不诚信的行为。只有对于那些甄别出来的不诚信者施以迅速、有力的打击，让他们为自己的不诚信付出高昂代价，才能对他人起到示范和警醒的作用。唯有如此，才能逐步提高全社会的诚信意识，才能更有效地解决执行难问题。
①孙加瑞：《中国强制执行制度概论》，中国民主法制出版社1999年版，第224页。
对于财产调查环节应适当引入当事人主义，淡化职权主义色彩，注意调动发挥申请执行人的积极性。为了改变目前在被执行人财产调查中，法院的调查责任和申请执行人提供义务间界限模糊的情况，应该明确规定申请执行人负有向法院提供被执行人财产状况及财产线索的义务。申请执行人这一义务提供范围可以目前律师可调查的财产范围为限。在此范围内坚决采取当事人主义，申请执行人应提供被执行人财产情况，如不能提供则在该范围内承担执行不能的后果。而在此范围外则采取职权主义，法官应依职权积极主动地进行调查。申请执行人在明确了自己的义务及相关法律后果后，对自身所应承担的执行风险将有更清醒的认识。申请执行人的举证积极性将被充分调动起来。如此一来将减轻法院在财产调查方面的负担，有利于法院执行资源的有效配置，将大大提高执行效率和效果。法院依职权调查方式将在那些申请执行人依靠自身努力无法调查的领域积极发挥作用，将成为申请执行人的坚强后盾。
通过上述措施的采取，既能通过引入当事人主义来逐步纠正目前执行中行政性倾向较重的局面，有效避免执行混乱，又保留了原先执行中职权主义的有益成分，为进一步提升执行效率，解决执行难打下了基础，以最终还原执行权的本来面目。
执行权本身所固有的司法性和行政性好比就是执行之鹰的一对翅膀，任何一方面的偏废都将是一场灾难，都将使执行权的运行处于一种不健康的状态之中。因此，当前我们更应该把执行改革的注意力集中在引入当事人主义的度和分寸的把握上，集中在职权主义和当事人主义的衡平上。
(作者系上海市黄浦区人民法院法官)
