400电话，免费电话不免费？----由400电话举报引发的思考
400电话，免费电话不免费？----由400电话举报引发的思考
原创： 中国大汉 久洋之法料 今天
400电话，免费电话不免费？
----由400电话举报引发的思考
400电话业务，是通信运营商为集团客户提供的一种通信费用由主被叫共同承担的业务。该业务由通信运营商为企业提供全国统一的400号码，可实现把对该号码的呼叫转移至事先设定的号码或呼叫中心上，并由主叫方承担本地通话费或漫游通话费，企业按主叫用户实际发话位置及呼入时长支付本地或长途通信费。
随着400电话在各大行业的运用和推广，企业在商品包装物上表述的“免费咨询：400*******”“免费热线：400*******”等，也引发公众对400电话“免费电话不免费”的质疑，甚至由此引发了民事诉讼和行政诉讼。那么，上述商品包装物上的表述究竟是广告，还是宣传，抑或既非广告也非宣传？带着对这个问题的思考，笔者查阅了中国裁判文书网上刊载的相关裁判文书，发现不同的行政机关对于涉事主体的身份定位、案件管辖权等理解都各有不同，从而采取各不相同的处置方式。笔者选取了六则相关行政诉讼案例，简单分析如下：
一、已知400电话诉讼定性分类
（一）A案件：广告说
判决书文号：（2017）苏8602行初270号
审判机关：南京铁路运输法院
在原告吴盛与被告南京市秦淮区市场监督管理局不履行法定职责案行政判决书中，南京铁路运输法院认为：“本案中，广州双一乳胶制品有限公司在其生产的安全套包装盒上标注‘免费服务电话：xxx’，属于介绍自己所推销商品的商业广告活动，应当适用《中华人民共和国广告法》。”
Keywords: 广告，移送
在A案件中，被告并未否认关于免费服务电话的表述为广告，也未否认其案件管辖权，而是以案件移送函的形式将该案移送商品生产者所在地的广州市花都区市场局处理，法院也未对此否定，只是法院最终确认被告超过法定期限处理原告举报的行为违法。
（二）B案件-虚假宣传说
判决书文号：（2016）豫05行终254号
审判机关：河南省安阳市中级人民法院
在上诉人沃尔玛（河南）百货有限公司安阳人民大道分店与被上诉人安阳市工商行政管理局北关工商分局工商行政管理（工商）二审行政判决书中，河南省安阳市中级人民法院认为：“本案中，沃尔玛安阳分店销售的‘十八子菜刀’（条码：6920264502376）的外包装上标注‘免费热线：400-6268-638’实则不免费，属虚假宣传。”
Keywords:虚假宣传，对销售者直接处罚
在B案件中，上诉人在上诉理由中诉称原审判决适用法律不当，同时也罗列了《工商总局关于商品包装含有违法广告内容销售者是否应当承担法律责任问题的答复意见》（工商广字﹝2016﹞107号），可最终河南省安阳市中级人民法院认为：“沃尔玛安阳分店对此未尽到把关查验的责任和义务，视为其对此知情，应为其行为承担法律责任。北关工商分局适用《中华人民共和国反不正当竞争法》对其作出行政处罚，并无不当。”
（三）C案件-非虚假宣传说
判决书文号：（2015）秦行初字第200号
审判机关：南京市秦淮区人民法院
在原告高邦才与被告南京市秦淮区市场监督管理局其他行政管理其他行政行为一审行政判决书中，南京市秦淮区人民法院认为：“本案中，被告秦淮区市监局在收到原告高邦财举报金鹰集团涉嫌虚假宣传的工单后，于当日即开展调查，在查明400客服电话只免长途电话费不免市话通话费是一个行规后，认为被举报人的行为尚不构成虚假宣传，但确有不妥，后经现场确认，原告所购买的‘菲仕乐’牌锅和蔬果原汁机的实际销售商为菲仕乐贸易（上海）有限公司，而该企业已整改到位，新包装上直接标明的是咨询及服务热线字样，故决定不予立案，并将上述处理结果书面告知了原告高邦财，已经依法履行了其对具名举报人应尽的答复义务，在答复中被告作出不予立案的决定并未违反《中华人民共和国行政处罚法》的规定。故原告要求被告撤销被告作出调查回复及要求被告重新作出处理决定的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。”
Keywords:不妥，已更正，不予立案
在C案件中，被告认为被举报人的行为尚不构成虚假宣传，但确有不妥。值得注意的是，对于“确有不妥”究竟“不妥”在何处，是否涉嫌违反其他法律法规规定，被告并未对此进一步解释，判决书中也未提及，只是针对举报人的举报事项作出了不予立案的决定。
（四）D案件-消费者权益保护说
判决书文号：（2017）鲁13行终240号
审判机关：山东省临沂市中级人民法院
在上诉人沂水县市场监督管理局与被上诉人沂水县小马哥食品有限公司行政处罚上诉案的行政判决书中，上诉人认定被上诉人在其生产的食品上标注“免费服务热线400-1806-977”构成虚假宣传行为，并对其作出行政处罚。但山东省临沂市中级人民法院认为：“虽然反不正当竞争法也把保护消费者合法权益规定为立法目的，但是从前述调整对象上看，反不正当竞争法并不是把对消费者权益的保护作为主要目的，而从消费者权益保护法看，该法是把保护消费者合法权益放在首位予以明确，因此，涉案行政处罚适用消费者权益保护法更为妥当。而且在本案中，上诉人沂水县市场监督管理局系在接到消费者举报后进行的受案调查，在有消费者权益保护法这一专门对消费者权益提供保护的前提下，显然不宜适用以保护经营者之间公平竞争关系为主要目的的反不正当竞争法。本案中，被上诉人沂水县小马哥食品有限公司作为经营者，在其生产的食品上标注‘免费服务热线400-1806-977’，而该免费服务热线实际为收费电话，此种行为足以使消费者误解为免费服务电话，消费者拨打该电话后即会被动支付相关通话费用，因此构成侵害消费者合法权益的违法行为，该行为应当属于《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条第一款（六）项规定的‘对商品或者服务作虚假或者引人误解的宣传的’情形。对于该行为，消费者权益保护法第五十六条规定了有关部门可以责令经营者改正、单处或者并处警告、罚款等处罚方式。据此，在消费者权益保护法对处罚方式有明确规定的情况下，上诉人沂水县市场监督管理局适用反不正当竞争法的相关规定，对被上诉人沂水县小马哥食品有限公司作出涉案责令停止违法行为、消除影响、罚款一万元的行政处罚，属适用法律错误，应当依法予以撤销。”
Keywords:消法定性，消法处罚
在D案件中，法院否定了上诉人根据《反不正当竞争法》作出的虚假宣传定性及处罚，而是认为在《消费者权益保护法》第五十六条规定了有关部门可以责令经营者改正、单处或者并处警告、罚款等处罚方式的情形下，应当适用《消费者权益保护法》。
（五）E案件-标识说
判决书文号：（2015）西行初字第10号
审判机关：北京市西城区人民法院
在原告沈凯与被告北京市工商行政管理局西城分局其他一审行政判决书中，北京市西城区人民法院认为：“《反不正当竞争法》第九条所称‘虚假宣传’系针商品本身的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的宣传。原告沈凯所举报的商品包装上印有的‘全国免费电话：4006272789’并非针对商品本身的宣传，因此不符合《反不正当竞争法》第九条所称‘虚假宣传’。被告西城工商分局经过调查后，答复原告沈凯其投诉问题属于商品标签信息不正确的问题，不属于《反不正当竞争法》第九条所列举的违法行为，该答复符合法律规定，并无不当之处。”
Keywords:标识，主体，移送
在E案件中，被告调查后认为原告举报事项不构成违法，故不予立案，并认为原告反映的问题属于产品标识不真实的问题，鉴于该行为主体是五常千玺米业有限公司，应当由当地质监部门处理，故将此案移送至五常市质量技术监督局。法院最终认为：“被告西城工商分局作出不予立案答复，并将原告沈凯投诉的问题移送生产商当地质监部门处理，符合法律规定，并无不当之处。”
（六）F案件-非广告非宣传说
判决书文号：（2016）豫0502行初29号
审判机关：河南省安阳市文峰区人民法院
在原告林义全与被告林州市工商行政管理局工商行政管理一审行政判决书中，河南省安阳市文峰区人民法院在判决书中有如下表述：“经审理查明，2016年2月27日，原告林义全在林州市梅平民生超市（其名称为林州市梅平商贸有限公司）购买了一包‘亿多姿环保纸浆碟’，该产品上标注了400-678-1418全国免费服务热线，原告林义全认为内容虚假，400不是免费电话。2016年2月28日，原告林义全向被告林州市工商行政管理局投诉，要求林州市工商行政管理局对林州市梅平民生超市涉嫌虚假宣传进行行政处罚。林州市工商行政管理局执法人员于2016年3月3日对梅平超市进行了现场检查，发现该商品上标注的‘全国免费服务热线：400-678-1418’是生产厂家标注，不是经销商林州市梅平商贸有限公司标注，未发现该超市（公司）对此商品有其他方式进行宣传的内容，遂依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖”的规定，决定不予立案并函告台州市工商行政管理局管辖。”
Keywords：主体，不予立案，案件管辖，函告
在F案中，被告并未对商品上标注的400-678-1418全国免费服务热线究竟属于虚假广告还是虚假宣传进行判定，而是先对被举报者（销售者）的身份进行了研判，认定其并非举报事项的行政违法主体后不予立案，并以行政违法行为发生地管辖原则函告商品生产者住所所在地工商行政管理部门。法院在判决书中认为：“被告林州市工商行政管理局具有对发生在本行政区域区内的违法经营行为的企事业单位作出行政处罚的职权。被告林州市工商行政管理局在接到原告的举报投诉后，进行了调查核实，并依据法律法规作出了不予立案的决定，同时函告了有管辖权的行政机关管辖，被告的行政行为并无不当，原告林义全认为被告行政不作为的意见不予支持。”
二、思考与建议
上述六则案例中，行政机关对商品包装物上400电话内容涉嫌虚假的举报，其处理方式及法院裁判观点都受到当时的法律法规及行政机关职能划分等因素的限制，即使其中有些案例在如今看来有可能匪夷所思，也不能忽视其代表的当时、当地行政机关对此类举报处理的方式、方法和态度。笔者并无意评判上述案例中行政机关的是非对错，只是觉得可以从上述六则案例中吸取有益的经验和做法，从而对日后市场监督管理部门处理类似举报提供一些参考。笔者的建议是：
首先，对举报人的举报事项要有一个全面的研判。行政机关接到举报后，不要眉毛胡子一把抓，而是首先要对该举报进行全面综合研判，研判的内容包括：是举报件还是投诉件，还是投诉举报二合一；举报的涉嫌违法当事人是谁，是否在辖区内；举报的涉嫌违法行为是什么，举报人是否提供相关证据；举报人认为其涉嫌违反的法律法规是什么；具体请求行政机关做什么。这个研判，不但关系到行政机关对整个举报案件的调查方向，而且关系到处理完毕后如何答复举报人的问题。因此，行政机关的第一步的研判，是针对举报人举报件进行有效处理的关键，也能避免在答复中出现“你说Yes我说No”的尴尬局面。
其次，对被举报人的主体身份要有一个明确的认定。行政机关收到举报后，执法机关可以不用立即研判被举报人究竟涉嫌违反了什么规定，而是应该对被举报人是否属于被举报违法行为的实施者进行研判。例如上述案例中的E、F案件就是成功的案例，认定被举报人的主体是销售者，并非被举报违法行为的实施主体，而B案例却是一个失败的案例，没有对被举报人的主体身份进行认定，而是认定其未尽到把关查验的责任和义务，视为其对此知情，应为其行为承担法律责任。之所以强调这一点，是因为对被举报人主体身份的认定，直接关系到调查处理对象是否正确、行政机关是否拥有案件管辖权、以及是否涉及案件或者线索移送等问题。
再次，对举报人举报的涉嫌违法行为的类型要有一个准确的研判。机构改革后，市场监督管理部门涉及的执法领域更广，监管职能更多，对执法人员专业素质的要求也更高。如果举报虚假广告，那么就应该先判断是否属于《中华人民共和国广告法》规定的广告；如果举报虚假宣传，那么就应该先判断是否属于《中华人民共和国反不正当竞争法》或者地方性法规规定的虚假宣传；如果举报预包装食品标签涉及虚假，那就先判断其是否属于《中华人民共和国食品安全法》《预包装食品标签通则》（GB7718-2011）《预包装食品营养标签通则》（GB28050-2011）《预包装特殊膳食用食品标签》（GB13432-2013）等规定的标签必须标示的内容。这个研判，一方面是为了避免合并之后职能交叉中产生的各种不必要的纠缠，另一方面也是避免被举报人的思路所左右。例如在D案件中，食品生产者在食品外包装上标注的电话号码，就属于食品标签法定必须标注的内容。又如在A案件中，举报人认为是虚假广告，执法机关也未否认其为广告，但是举报人举报的商品名称为“双一柔情装安全套”，该商品极有可能属于医疗器械。如果是医疗器械，按照2014年10月1日开始实施的《医疗器械说明书和标签管理规定》（国家食品药品监督管理总局令第6号）中对于医疗器械说明书和标签的定义，这安全套外包装上的是属于说明书还是标签？标注“免费服务电话：xxx”是否属于医疗器械说明书或者标签上必须标注的注册人或者备案人的联系方式？上述内容是否与经注册或者备案的相关内容一致？可惜的是，在A案的裁判文书中，我们并未发现被告对此有所提及。
最后，对举报处理程序规定要有一个全面的认知。机构改革后，随着《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》的实施，行政处罚程序最终统一。但是目前《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》《产品质量申诉处理办法》《食品药品投诉举报管理办法》《价格违法行为举报处理规定》这四部规章并未废止，所以需要执法人员在处理举报过程中严格依法依规办理，避免如A案件一样因时限问题陷入被动。
以上是笔者一些粗浅的个人看法，观点中的偏颇之处，恳请各位同仁批评指正。谢谢！
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