无脑推定何时休？——引流带货型电信诈骗数额认定之殇

导读：对于众多不能适用《意见》进行犯罪数额推定的电信诈骗案件，应该严格落实证据规则、证明标准，有多少被害人出证，能够查实多少，就认定多少。既然不愿意去查，就应当承担举证不能的诉讼风险。

2016年12月19日，两高一部出台《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），《意见》第六条第一项规定：“办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。”

该意见曾对电信网络诈骗案件侦办作出巨大贡献，节约了大量司法资源。但也不能否认，传统的（诸如冒充公检法）电信诈骗日渐式微，各种新型电信诈骗手段方兴未艾（如本文中的引流带货模式），继续适用该意见对犯罪数额进行无脑推定，已经不合时宜，并正在制造大量错案。

A公司代理某网络游戏，招募员工引流玩家下载其代理的游戏，并采用游戏内帮会陪玩等方式，营造充值气氛，促使玩家充值并获取充值返利。

B公司搞电影众筹，先购买某电影部分份额，再将份额对外转让，宣称电影上映后可以获得票房分红。为了更好的拓展客户渠道，公司也招募了大量员工进行引流，B公司本身则赚取投资者投资返利。

A、B、C、D等等许多公司，他们的模式大同小异，笔者称其为“引流带货”模式。

首先，找到一个真实项目。可以是一个网络游戏，可以是一部电影，也可以是一盒茶叶。

其次，广撒网，进行一阶引流。公司业务员会通过各种渠道，进行大范围不加甄别的推广引流，使公司要带的货进入一阶流量视线。

再次，对一阶流量进行消费意愿、消费能力评估，公司内部筛选出有价值的二阶流量。

又次，对二阶流量进行重点消费引导（核心诈骗行为施加阶段）。可以是一群陪玩的“托”，可以是一个温柔似水的“红颜”，也可以是三五个不期而遇的“故友”。

最后，二阶流量进行投资消费，公司进行收割。

这种商业模式能否被评价为“诈骗”，争议巨大，毕竟项目是真实存在的，公司只是采取了一种比较激进的营销策略。也有很多人咨询笔者，自己公司这模式到底还能不能做下去。对这种终极拷问，笔者也做不出合乎心意的回答，只能模棱两可的表态：抓住就是诈骗，不抓就没事，看运气。

诈骗本就是重罪，电信诈骗重上加重。加之在犯罪数额认定上，有《意见》第六条第一项作为护身符，办案机关往往草草找几个被害人做个笔录，再调取全公司后台流水加总，就侦查终结移送审查起诉。全公司后台流水基本数额特别巨大，只要按这个侦查思路走下去，公司老板妥妥的十年起步，牢底基本坐穿。

根据证据裁判原则，认定案件事实需要证据加以证明，没有证据或者未经司法证明，任何事实都不能被认定为真实的。但作为这一原则的例外，有些事实不需要提出证据或通过司法证明就可以得到认定。“推定”就是这样一种方法。

那些作为推定前提的案件事实都是要通过提出证据加以证明的，它们被称为“基础事实”；那些未经司法证明而被直接认定成立的事实，则被称为“推定事实”。在基础事实与推定事实之间，并没有建立必然的因果关系，而可能存在一种逻辑推理上的断裂和跳跃。因此，绝大部分“推定”是可以被推翻的。

在什么情况下，《意见》第六条第一项中的推定规则可以被适用呢？

用最通俗的话讲，虽然没有办法逐一收集被害人陈述，但内心可以确信全案所有人都是被害人。即可以在行为人的“诈骗行为”与被害人的“财产处分行为”之间建立起确定无疑的因果关系，没有在前的“诈骗行为”，就没有在后的“财产处分行为”。

在一些传统的、简单粗暴的电信诈骗中，适用该《意见》对犯罪数额进行推定，没有问题。最典型的莫过于冒充公检法诈骗，每一个交付财产的被害人都必然接到了骗子的诈骗电话（被施加了诈骗行为），也必然是骗子洗脑后向骗子所指定的账户转款（基于错误认识而处分财产）。

也就是说，在适用《意见》进行犯罪数额上的推定时，控方最低层次的证明标准是：一是公司骗了所有人（所有人都被施加了诈骗行为）；二是所有人都被骗了（基于错误认识处分财产）。

如果不满足这两项前提条件，《意见》第六条第一项显然是无法适用的。那么，在本文所定义的“引流带货”型电信网络诈骗中，这两项前提条件是否满足呢？

其一，公司有没有骗所有人？显然没有。公司的核心欺骗行为并非对所有流量施加，公司对一阶流量进行筛选，只对具有消费意愿及消费能力的二阶流量进行重点消费引导。这不仅能够被大量此类案件中的在案证据证实，也符合基本的商业投入产出原则。公司员工不过区区几十人，怎么可能对数以万计的一阶流量进行无差别的消费引导呢？

其二，是不是所有人都被骗了？显然不是。项目本身是真实存在的，并且该项目本身的使用价值、交换价值“、投资价值是无法被否定的。我花钱充值打游戏，游戏本身是有娱乐价值的；我花钱投资电影，电影本身是有投资赚钱可能的；我花钱买茶叶，茶叶本身是可以喝的。一言以蔽之，处分财产的人到底是基于错误认识而处分，还是基于其他动机而处分，无法证实。（笔者经办的某网游推广案，全公司人被抓后，后台竟仍然持续发生充值，截至开庭审理，数额达几十万之巨，难道这些充值的人也被诈骗了？被谁骗了？）

 “存疑利益归于被告人”，基本上是被法律人说烂了的话，尽人皆知，可以说是法律界的“1+1=2”。可是就连“1+1=2”这种事，在我们的司法实践当中，竟然都无法落实，何其悲哉！

对于众多不能适用《意见》进行犯罪数额推定的电信诈骗案件，应该严格落实证据规则、证明标准，有多少被害人出证，能够查实多少，就认定多少。既然不愿意去查，就应当承担举证不能的诉讼风险。