“共享员工”那些事儿
最近受疫情影响，“共享员工”的概念兴起，通过这种灵活用工方式余缺调剂，有效缓解目前人力资源配置不匹配的突出矛盾，成为国内企业应对疫情进行积极自救的一次创新之举，企业间跨界融合、联手自救，在“共享”中互惠互利、合作共赢，携手共克时艰，共同扛起疫情防控的“生命线”。
“共享员工”虽然可以大大缓解企业和职工面临的现实困难，助力企业复产复工，尽快恢复经济社会正常运行秩序，但同时也必须以“更审慎的态度”、“更严格的监管”确保其合法可控，确保“共享员工”模式能够既积极发挥正向作用，又不脱离法制轨道。
“共享员工”是不是新出现的用工方式？劳动关系的归属，员工权益如何保障，发生工伤怎么办等等问题。
本文法匠将从法律视角进行详细解读。
一、“共享员工”模式有哪些？
疫情期间，线下餐饮门店受到冲击，更甚者只出不进，尤其员工工资支付给餐饮企业带来巨大压力。线上生鲜配送平台火爆，工作人员短缺。于是出现了“共享员工”的用工形式。共享员工的具体制度设计，根据媒体报道，有以下两种方式：
第一种模式是B2B模式。用人单位（输出方）与用工企业（输入方）直接签订合同，用人单位借调员工进入用工企业协助工作。据媒体报道，盒马和云海肴就是B2B模式。盒马负责体检、出工资、买保险，和员工签订临时劳务合同。疫情过后，归还员工给餐饮企业。
这种模式也就是法律规定的借用员工，是指用人单位（输出方）和用工企业（输入方）之间签订劳务协议，一定时间内将劳动者从一单位输出到另一单位，期满后劳动者回到原单位，原单位仍应对劳动者承担劳动法义务的一种用工模式。输出单位不以此用工模式作为营业目的。
第二种模式是B2P2B模式，第三方人力资源公司介入。据《第一财经》报道，这种模式下并不是由零售和餐饮之间直接签订员工劳务关系转让合同，而是仍需要借助一个“第三方”来完成用工协议。餐饮和零售平台与有资质的第三方分别签订服务合同，再由第三方与餐饮企业之间达成人员外包的服务协议。
二、“共享员工”的法律关系如何归属？
根据劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》
第七条：用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。
第七十四条：企业富余职工、请长假人员、请长病假人员、外借人员和带薪上学人员,其社会保险费用仍按规定由原单位和个人继续缴纳,缴纳保险费期间计算为缴费年限。也就是说法律认可第一种B2B模式。
法匠解析：
第一种模式本质上就是一种人员借用的法律关系，劳动关系还是在原来单位（输出方）跟员工之间。“共享员工”与传统劳务派遣模式相似，但在工资发放形式、资质、用工规模等都有不同，可视为劳动合同的短期变更，包括工作地点、工作岗位和工作内容。
第二种B2P2B模式实则对应法律上的劳务派遣，是由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，把劳动者派向其他用工单位，再由其用工单位向派遣机构支付服务费用的用工形式。用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者，且派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%。同时，劳务派遣机构为专门机构，需经行政许可方可设立。
法匠观点：
“共享用工”用工模式既不属于劳务派遣法律关系，也不属于双层劳动关系。只要用人单位在劳动关系存续期间，未向员工出具书面的解除、辞退通知书，则用人单位（输出方）与员工之间仍然存在劳动关系，用工企业（输入方）与员工之间的关系性质应当仅仅是劳务关系。
三、“共享员工”企业最关心的法律问题
1、输出单位和输入单位签订借工协议，输入单位有没有被法院认定为用人单位的法律风险？
经过对全国范围内相关案例进行检索分析，一般来说，法院认为输入单位和输出单位签订的《借用员工协议》不违反法律、法规强制性规定，属有效合同。员工与原单位存在劳动关系，与输入单位不存在劳动关系。法院考量的因素主要包括：工资和社保是否仍然由原单位支付、借工协议中的约定。
法匠提示：
但是，部分案件中法院认定输入单位与员工成立劳动关系。考量因素包括：输入单位和输出单位属于关联企业，员工接受输入公司管理、工资由输入公司发放、社会保险由输入公司缴纳、解除劳动关系的决定由输入公司作出。
2、输出单位与员工之间劳动合同变更问题？
劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第六条：用人单位应与其富余人员、放长假的职工，签订劳动合同，但其劳动合同与在岗职工的劳动合同在内容上可以有所区别。用人单位与劳动者经协商一致可以在劳动合同中就不在岗期间的有关事项做出规定。
《劳动合同法》第三十五条，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。
法匠观点：
劳动力输出单位应当与劳动者订立书面变更劳动合同协议，对不在岗期间的事项做出约定。“共享员工”将直接改变劳动者的工作岗位、工作地点、工作内容、薪酬待遇，属于劳动合同的变更，故输出应与劳动者充分协商，告知劳动者相关工作内容、岗位职责、薪酬待遇，征求员工意见并取得员工本人同意。在合作期限届满或者合作业务完成后，共享员工回到供给企业，继续原来的工作。
3、“共享员工”工伤责任承担问题？
根据《工伤保险条例》第四十三条第3项规定：职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。
因此，“共享员工”在用工期间发生工伤的，应由输出单位负责申报工伤并承担工伤保险责任；如果输出单位与用工需求单位就工伤责任约定补偿办法的，可按约定执行，但不得因此减损工伤员工的利益。
对于在用工期间感染新冠肺炎的员工，若符合《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》中认定为工伤的情形，员工可以享受工伤保险待遇，若不符合，在治疗期间也可以有工资保障。
但仍然存在一个风险，“共享员工”的工作地点并非为其缴纳社保的用人单位，出现工作地点与其正常工作场所分离的特殊情形，可能会影响工伤界定。
为防范这一风险，给员工提供人身保障，建议用工需求单位（输入单位）为共享员工购买意外伤害商业保险，比如雇主责任险，“新冠”特别保险。
四、“共享模式”员工最关心的法律问题
1、“共享员工”工资由谁发放？
因共享用工模式与劳务派遣法律关系较为相似，参照劳务派遣关系的法律规定，用工单位应当按照同工同酬的原则向共享员工发放工资。借出单位（输出方）仍为“共享员工”的用人单位，由借用单位（输入方）将工资支付给用人单位，再由用人单位发放，更加合规。当然，如果三方达成一致，也可以由借入单位直接发放给“共享员工”。
如果劳动者不愿到借用单位（输入方）成为“共享员工”，则应接受借出企业（输出方）按停工停产时工资支付，即第一个工资支付周期内，按原劳动合同约定的标准支付，超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70％支付劳动者基本生活费。
2、“共享员工”社保由谁缴纳？
根据原劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第七十四条，企业富余职工、请长假人员、请长病假人员、外借人员和带薪上学人员，其社会保险费仍按规定由原单位和个人继续缴纳，缴纳保险费期间计算为缴费年限。
法匠观点：
在“共享员工”用工模式下，共享员工与输出企业仍存在劳动关系，相应的劳动用工风险仍由原工作单位承担，其仍应当继续为员工缴纳社会保险。
实际用工企业（输入单位）向共享员工支付的劳动报酬应当包含社会保险的部分，并由员工所在的用人单位负责缴纳。供给企业与需求企业之间可以通过协议的方式对社保费用约定进行合理分担。
法匠有话说：
“共享用工”是应对疫情的新生事物，在不违反大的法律框架和政策体系的前提下，还有许多细节问题亟需研究破解。本着“稳慎、合法”的原则，大胆论证、小心求证，通过实践积极探索共享用工的性质、适用条件和责任，厘清共享边界，努力成为新型用工模式的探索“试验田”。
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