2018年法考主观题解析

【案情】

王某组织某黑社会性质组织，刘某、林某、丁某积极参加。一日，王某、刘某在某酒店就餐，消费3000元。在王某结账时，收银员吴某偷偷调整了POS机上的数额，故意将3000元餐费改成了30000元，交给王某结账。王某果然认错，支付了30000元。

王某发现多付了钱以后，与刘某去找吴某还钱，吴某拒不返还。王某、刘某恼羞成怒，准备劫持吴某让其还钱。在捆绑吴某过程中，不慎将吴某摔成重伤，因为担心酒店其他人员报警，故放弃劫持，离开酒店。

在王某和刘某走出酒店时，在门口被武某等四名保安拦截。王某遂让刘某打电话叫人过来帮忙，刘某给林某、丁某打电话，并私下叫二人带枪过来，林某二人将枪支藏在衣服里，来到酒店门口，护送王某上私家车。武某等人见状遂让四人离开。

王某上车时气不过，让刘某“好好教训这个保安”，随即开车离开。刘某随即让林某、丁某二人开枪。武某中弹身亡。事后查明，其中一人朝武某腿部开枪，未击中腿部，另一人朝武某腹部开枪，但无法查明谁朝腿部开枪、谁朝腹部开枪；事后查明，只有一枚子弹击中武某腹部，导致其死亡，但无法查明击中腹部的这颗子弹是谁射击的。

【问题】

1、关于吴某的行为定性，有几种处理意见？并说明理由。

关于吴某的行为，需要分两种情形。

（1）第一种情形，王某不知道自己消费了3000元，被吴某欺骗，以为自己消费了30000元，便支付了30000元，事后才知道自己仅消费了3000元，对此，吴某构成诈骗罪，诈骗金额为27000元。

（2）第二种情形，王某知道自己消费了3000元，在支付3000元时，没有注意到支付数额多了一个0，支付了3万元。在生活实践中，收银员将POS机递给顾客，让顾客付款，顾客此时一般不会看POS机显示屏上的数字，而是先输入密码，点击确认支付，收银员将机打小票撕下来递给顾客，让顾客签字，顾客此时一般才会看下支付的数额。王某应该也是如此，在输入密码、确认支付时，没有看POS显示屏上的数字30000。当吴某将机打小票递给王某签字时，王某可能没看小票上的数字，也可能看了但没注意到多了一个零。对此有两种处理意见。

第一种处理意见，吴某构成盗窃罪。理由是，盗窃罪与诈骗罪的区别在于，盗窃罪缺少诈骗行为结果中的第三步“基于认识错误而处分财物”。该要件由处分行为与处分意识组成。在客观上，王某有处分3万元资金的行为，表现为输入密码、确认支付。在主观上，王某没有处分意识。处分意识是指意识到将自己占有的财物处分给对方占有。者就要去意识到当前存在处分的财物。就处分资金而言，处分意识是指意识到当前存在所处分的资金。王某在主观上只有处分3千元餐费的意识，没有处分3万元的意识，没有意识到自己在处分3万元。由于王某缺乏处分意识，因此，吴某构成盗窃罪。

第二种处理意见，吴某构成诈骗罪。要具有处分意识，要求意识到处分财物的存在。而王某在处分资金时，意识到了自己在处分自己的资金，在支付餐费。处分意识并不要求意识到具体数额。因此，王某有处分意识，吴某构成诈骗罪。

笔者赞同第一种处理意见。这是因为，司考2016年真题（最高法院公布的臧金泉案）“甲向乙发一个支付链接，显示支付1元钱，乙点击支付后，实际支付了1万元。”答案是甲构成盗窃罪，因为乙虽有处分意识，但只有处分1元钱的意识，而没有处分1万元的意思。这表明，处分资金时，要去意识到处分资金的存在，也即意识到处分资金的数额大小。

需要说明的是，吴某不可能构成信用卡诈骗罪。根据刑法条文规定，信用卡诈骗罪的行为类型有四种：使用伪造的信用卡或骗领的信用卡；使用作废的信用卡；冒用他人信用卡；恶意透支。这四种行为类型的共同前提是，行为人在使用行用卡时均实现取得占有了信用卡。王某在刷卡时将卡交给吴某，虽然刷卡这个动作是由吴某完成的，但是王某就在面前，卡在王某的实际控制范围内，由王某占有。信用卡虽然在刷卡那一刻在吴某手里，但吴某只是一种占有的辅助手段，并没有占有这张卡，因此，吴某不构成信用卡诈骗罪。换言之，要构成信用卡诈骗罪，要求行为人使用信用卡，但反过来，行为人使用了信用卡，并不必然就构成信用卡诈骗罪。

2、王某、刘某对吴某构成何罪？说明理由

王某、刘某对吴某的行为，需要分两种情形讨论。

（1）王某、刘某当场就发现吴某对其实施了财产犯罪，当场要求归还多给的资金。此时，王某、刘某的行为属于制止不法侵害，属于防卫行为。这是因为，就财产犯罪而言，即使犯罪人实施财产犯罪既遂后，只要被害人当场能够挽回财物，仍然视为犯罪人的不法侵害在继续进行，被害人挽回财物的行为不视为事后防卫。因此，王某、刘某不是事后防卫，而是防卫实时。但是，要成立正当防卫，不仅要求在时间条件上防卫适时，还要求在限度条件上不能防卫过当。

吴某对王某实施的是盗窃罪（或诈骗罪），这是针对财产法益的犯罪，而非人身法益的犯罪，而且是平和手段的犯罪，而非暴力犯罪，因此，对该罪防卫时，在防卫手段上应严格限制。如果仅仅是轻微暴力或短暂的限制人身自由，则不属于防卫过当。如果是剥夺人身自由或致人重伤，则属于防卫过当。王某、刘某采取劫持手段，属于剥夺人身自由，属于防卫过当，构成非法拘禁罪。在实施非法拘禁罪的同时，过失致人重伤，构成非法拘禁致人重伤这一结果加重犯。由于致人重伤是拘禁行为本身的暴力导致的，而不是拘禁之外的暴力导致的，因此不构成法律拟制的故意伤害罪。此外，由于王某、刘某未能实际控制吴某，因此二人的非法拘禁罪构成未遂。对于防卫过当，应当减轻或免除处罚。

（2）王某、刘某在离开现场后才发现吴某对其实施了财产犯罪，然后返回现场要求归还多给的资金。此时，王某、刘某便失去了正当防卫的时间条件。此后的行为不涉及正当防卫或防卫过当的问题。二人构成非法拘禁罪（未遂）致人重伤。此时，二人不构成抢劫罪，理由是，成立抢劫罪，要求行为人具有非法占有他人财物的目的。王某、刘某没有非法占有吴某、财、物的目的，目的是挽回财产损失，讨回被吴某非法取得的财物。二人不构成绑架罪，理由是，成立绑架罪，要求行为人具有向第三人非法勒索财物的目的。其一，王某、刘某没有非法占有目的。其二，王某、刘某针对的是吴某本人，而非第三人。

需要说明的是，王某、刘某构成非法拘禁罪的理由与第238条第3款“为索取债务而非法扣押、拘禁他人，以非法拘禁罪论处”无关。该款规定是指，债权人向债务人索取债务，主张债权。本案中，王某不是债权人，吴某也不是债务人，王某是吴某财产犯罪的被害人，吴某是财产犯罪的犯罪人，王某索要的是吴某的犯罪所得，而非吴某欠其的债务。王某构成非法拘禁罪，是依据非法拘禁罪的正常构成要件。

3、王某、刘某、林某、丁某对武某的死亡构成何罪？其中王某的行为有几种处理意见？说明理由。

王某、刘某、林某、丁某针对武某的行为。

（1）林某、丁某

第一，事后查明，其中一人朝武某腿部开枪，未击中腿部，另一人朝武某腹部开枪，但无法查明谁朝腿部开枪，谁朝腹部开枪。朝腿部开枪，表面只有伤害的故意，构成故意伤害罪。朝腹部开枪，表明有杀人的故意，构成故意杀人罪。在无法查明谁实施故意伤害罪、谁实施故意杀人罪时，林某极可能实施故意伤害罪，也可能实施故意杀人罪，丁某同样既可能实施诡异伤害罪，也可能实施故意杀人罪。对此应适用存疑时有利于被告人的原则，也即在请罪实施与重罪实施之间选择认定为轻罪实施。因此，可以认定林某实施了故意伤害罪的实施，也即朝向腿部开枪。丁某实施了故意伤害罪的实施，也即朝向腿部开枪。由于查明，朝向腿部开枪并未击中腿部，因此，二人的故意伤害罪均构成未遂。

第二，事后查明，是二人的子弹击中了武某的腹部，致其死亡，但无法查明是谁的子弹击中腹部。由于二人在开枪时，具有意思联络，并且具有相互协作的关系，因此在制造违法事实上具有连带性，违法是连带的，因此构成共同犯罪，在故意伤害罪的范围内成立公共犯罪，并且是共同实行犯。基于“部分实行、全部责任”的原则，此时虽然无法查明谁的行为导致死亡结果，但无需查明，因为若是其中一人导致的，另一人也应对结果负责。因此，二人对死亡结果均应负责。由于二人构成的是故意伤害罪，而非故意杀人罪，因此在主观上对死亡结果持过失心理。最终对二人以故意伤害罪（未遂）致人死亡论处。在此注意，成立结果加重犯不等于基本犯既遂。例如，甲欲强奸乙女，将乙打成重伤，刚要强奸时被抓，甲构成强奸罪（未遂）致人重伤。虽然林某、丁某构成故意伤害罪致人死亡这一结果加重犯，但基本犯故意伤害罪是未遂。这是因为，致人死亡是过失致人死亡，而故意伤害罪既遂，要求是故意导致伤害结果。过失致人死亡无法包容评价为故意伤害结果。

此外，林某、丁某还构成非法携带枪支危及公共安全罪（实行犯）。

（2）刘某

刘某指使林某、丁某开枪，属于教唆犯。基于共犯从属性原则，实行犯林某、丁某构成故意伤害罪（未遂)致人死亡，教唆犯刘某也构成故意伤害罪（未遂)致人死亡。刘某还构成非法携带枪支危及公共安全罪（教唆犯）。

（3）王某

王某指使刘某，让刘某“教训”武某，刘某指使林某、丁某。作为教唆犯的教唆者，以教唆犯论处。王某构成教唆犯，由于其在共同犯罪中起主要作用，应以主犯论处。基于共犯从属性原则，实行犯林某、丁某构成故意伤害罪（未遂）致人死亡，教唆犯王某也构成故意伤害罪（未遂)致人死亡。

王某是黑社会性质组织的组织者。对于黑社会性质组织的组织者，应当按照其所组织的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚。黑社会性质组织的组织者指挥成员实施的犯罪，属于黑社会性质组织所犯的罪行。王某指使刘某、林某、丁某“教训”武某，林某、丁某实施了故意伤害罪致人死亡，属于黑社会性质组织所犯的罪行。王某对此负责，没有异议。

问题是，林某、丁某中的一人还实施了故意杀人（朝武某腹部开枪）。对此，王某是否需要负责，存在不同的处理意见。

第一种处理意见，成员实施的犯罪只要在组织者指示的大概范围内，便属于黑社会性质组织的犯罪，而非成员个人的犯罪。成员林某或丁某实施故意杀人，没有超出王某的指示范围。因为王某指示的是“好好教训”武某，该指示范围比较模糊，故意杀人也在其大概范围内。因此，王某对成员的故意杀人应负责。虽然无法查明是谁实施的故意杀人，但由于无论是谁实施故意杀人，王某都要负责，因此就王某而言，无需查明是谁实施的故意杀人，因此，王某应对故意杀人罪负责。而且，虽然无法查明是谁击中腹部，但无论谁击中腹部，王某对该结果都要负责，因此就王某而言，无需查明是谁击中腹部，会因此，王某应对故意杀人罪既遂负责。王某既要对故意伤害罪致人死亡负责，也要对故意杀人罪既遂负责，想象竞合，择一重罪论处，最终以故意杀人罪既遂论处。

第二种处理意见，成员实施的犯罪只要超出组织者的明确指示范围，便不属于黑社会性质组织的犯罪，而是成员个人的犯罪。成员林某或丁某实施故意杀人，超出了王某的明确指示范围。因为，王某指示的是“好好教训”武某，意思是很明确的，也即只能故意伤害，不能故意杀人。因此，对于林某或丁某的故意杀人，王某不需负责。

王某、刘某、林某、丁某还构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪，与各自所犯前述犯罪数罪并罚。具体而言：

王某构成组织黑社会性质组织罪、非法拘禁罪（未遂）致人重伤、故意伤害罪（未遂）致人死亡（或故意杀人罪既遂），数罪并罚。

刘某构成参加黑社会性质组织罪、非法拘禁罪（未遂）致人重伤、故意伤害罪（未遂）致人死亡、非法携带枪支危及公共安全罪，数罪并罚。

林某、丁某构成参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪（未遂）致人死亡、非法携带枪支危及公共安全罪，数罪并罚。