2023-01-16

为了表述方便，A公司转手卖给某公司，将这个某公司标记为D公司。本案中，原来的业务往来是：B公司→A公司→D公司，后来，A公司被踢出去，变成：B公司→C公司→D公司。

        A项，第一，基于行为与行为对象必须同时存在原则，当行为人实施贪污行为时，贪污罪的对象不管是公共财物还是财产性利益，必须是国有单位现实拥有的、已然存在的财物或财产性利益（债权）。第二，贪污罪的行为方式，除了侵吞外，窃取、骗取等行为都要求转移占有，也即将公家占有的财物或财产性利益转移为自己占有，该过程应具有直接性。

        本案中，A公司从B公司低价买进，向D公司高价卖出。后来A公司被踢出去，该盈利业务被C公司拿去。但是，这不等于C公司和甲将A公司现实拥有的、已然存在的财产性利益转移为自己占有。A公司只有向D公司高价卖出，才会赚得一笔钱（300万元），如果没有向D公司卖出，便不会赚得这笔钱。也即，这笔钱对于A公司而言，不是其现实拥有的、已然存在的钱款或财产性利益，而是一种预期的、需要进一步行为才能获取的利益。如果认为这种利益属于贪污罪的对象，那么，随着C公司持续与B、D公司做生意，赚得超出300万元的利润，赚到1000万元，也会认为这1000万元属于贪污罪的对象。这显然是不合适的。经济生活中，经常有甲公司抢了乙公司的客户丙公司，或抢了乙公司的某个盈利项目，但这并不等于抢了乙公司已有的财产（财产性利益）。

        官方答案认为甲构成贪污罪，贪污的是A公司的财产性利益，也即300万元利润。这种说法有误。后来对该答案作了修订。

        B项，《刑法》第166条规定，为亲友非法牟利罪，是指国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，使国家利益遭受重大损失或特别重大损失的行为：（一）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；（二）以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的；（三）向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。本案中，原来的业务往来是：B→A→D，现在变成：B→C→D。这属于本罪的第（一）项行为类型，也即将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，因此甲构成为亲友非法牟利罪。

        C项，成立诈骗罪，要求欺骗他人，使其产生认识错误并基于认识错误而处分财物。甲不存在这些要件，因此不构成诈骗罪。

        D项，《刑法》第165条规定，非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。A公司与D公司有买卖业务，甲让妻子成立C公司，让C公司与D公司从事该买卖业务，属于经营同类营业，甲构成非法经营同类营业罪。

        在罪数上，甲的一个行为同时触犯为亲友非法牟利罪和非法经营同类营业罪，想象竞合，择一重罪论处。需要说明的是，官方答案解析中认为甲构成为亲友非法牟利罪、非法经营同类营业罪，认为根据想象竞合择一重罪论处。当时官方答案认为甲还构成贪污罪，所以想象竞合，择一重罪论处，定贪污罪，所以选择了贪污罪。修订后的答案是，甲的一个行为同时触犯为亲友非法牟利罪和非法经营同类营业罪，想象竞合，择一重罪论处。

        综上所述，本题答案为BD（原答案为A）。