对《侵权责任法》35条第二款规范范围与实践适用之思考

《侵权责任法》2010年10月1日实施，它的精神是“一个人（主体）的行为给他人造成损害，原则上是不承担赔偿责任的，除非有正当的理由让他承担责任，这个让他承担侵权责任的正当理由，就是侵权责任的归责事由，上升为原则的归责事由称为归责原则”。美国著名的联邦最高法院大法官霍姆斯指出“良好的政策应让损失停留于其发生之处，除非有特别干预的理由存在”。

《侵权责任法》第11条，12条规定了分别侵权中最重要的两种情形，累积因果关系，共同因果关系，两种关系的责任承担，被誉为中国民事立法对世界民事立法的卓越贡献。

建筑行业违法发包，非法转包的情形属于行业屡禁不止的潜规则，而无资质施工造成许多豆腐渣工程，楼脆脆楼歪歪楼倒塌造成的损害巨大，针对这一情况，侵权责任法86条规定了建筑物倒塌的无过错责任，及施工者，承包方，发包方，设计方，监理方的责任，规范了建筑市场秩序。个人认为，侵权责任法及土地承包法是比较成功的立法。然而侵权责任法第35条第二款，在具体适用中，却曾带给我不小的困惑。

35条第二款规定：个人提供劳务者因劳务造成自身损害的，由接受劳务方与提供劳务方根据各自过错承担相应的责任。其规范内容是“1，须为个人之间的劳务关系”2，接受劳务的一方因劳务自已遭受损害，3，接受劳务一方与提供劳务一方有过错的，分别承担与其过错相适应的责任。无疑这种归责原则较之34条对用人单位的归则原则要轻，对受害者保护程度要小。原因是用人单位的赔偿责任相类于工伤赔偿责任，而个人赔偿能力有限，故适用过错责任，符合立法原则。

最高院侵权责任法理解与适用中，对该条适用范围的表述为“小保姆，家庭装修等个人之间形成劳务合同关系的情形”。但保姆一般由家政公司提供，雇主与家政公司之间形成居间合同关系，可以转嫁部分风险，不完全属于该条调整。而家庭装修实践中多为承揽关系，以规避施工风险，符合该条的适用情形并不多。

该条在适用范围内，取代了2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，该条规定是“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。第二款：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人，分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。自侵权责任法实施以后，凡个人之间产生劳务关系，提供劳务者受伤的，均适用35条第二款，案由也由人身损害赔偿纠纷改为提供劳务者受害责任纠纷。

但还有一类更广大的群体，建筑工地的农民工和彩钢安装行业的临时受雇人员，受雇于没有资质的个体包工头，在施工过程中导致人身损害。

实践中，在侵权责任法之前，包工头雇佣的农民工在建筑工地受伤，由于农民工不是建筑公司的在册工人，包工头作为借用资质的实际施工人并无工商登记，也不会为雇佣人员投保工伤保险，虽然经层层转包施工的部分属于工程一部分，符合工伤的特征，但一系列法律法规将这种情形的农民工排除在工伤之外。人身损害司法解释十一条就成为受害者的救命条款，包工头与发包方承担连带赔偿责任，且是无过错责任。极大程度保护了受伤农民。

笔者在侵权责任法实施之初代理的案子，有的是施工者主动提供发包方信息，直接追加发包方。有的拒绝提供，原告方申请法院调查发包情况，但均以不属于法院调取证据的范围不予调查。在这种情况下，尽管我们仍依人身损害解释11条主张包工头个人承担无过错责任，但均不能得到支持。同类案件适用35条第二款作出判决，对此，个别基层法院适用法律是错误的。该条规范的是个人之间形成劳务关系的情形，是指个人之间，不存在其它发包，承包关系，且劳务对象是接受劳务者个人具有所有权的设施。而建筑工地中农民工实施的工作对象是建筑工程的一部分（甚至符合工伤特征），并非个人所有，且存在发包分包等其它法律关系，主体也并不单一。因此，侵权责任法35第二款规定的提供劳务者，其适用范围显然不包括建筑行业农民工等情形。

而随着侵权责任法的日渐适用，在相同情形案件中，包工头主动提供发包方信息的情况已不在有。农民工举证能力有限，如果判决适用侵35条第二款作出判决，一般是包工头承担百分之七十，受害者个人承担百分之三十，且担责者为个人，履行能力有限，赔偿款很难执行到位。伤者则终身残疾，负债累累，生活难以为继。

换言之，在法院对该条实施出现偏差后，给了承包方与发包方恶意串通逃避责任的可乘之机，将本应依据人身损害赔偿由发包方承包方承担的无过错连带责任，转嫁给无能力的承包方个人的过错责任，对农民工的保护力度大大减弱。也造成同一类案件事实，因提供被告信息不同，适用不同的归责原则，导致不同的救济结果。

作为受害方，仅能提供包工头的情况下，应申请法院调查发包方信息，追加发包方，并且适用人身损害赔偿解释规定主张发包方与承包方承担无过错连带责任。而在法院不去调查的情况下，仍主张包工头个人承担无过错赔偿责任。这种操作方式在理论上是正确的，但在实践中很难获得支持。（使侵权责任法35条第二款成为包工头的避风港）。但唯其如此，才能逐渐纠正对侵权责任法35条适用的偏差，还原立法本意。

此文是写于两年前，来自于多个实践案例。但由于当事人均未上诉，个人所想未得到验证。执业途中，困惑多多，一为学艺不精，一为非杖剑者。但案结事了，终至随波逐流。只留下或正确或错误的思考过程。