《法理学初阶》付子堂著，第十二章，第一节，法治

法治的发展历史

在中国，春秋战国时期的法家主张法治。例如“任法而治（在商鞅看来，在诸侯争霸的春秋战国时期，“以礼治国”实在过于迂腐之见，因此极力主张用“法”代替“礼”，主张把法当做治理国家的唯一工具和判定是非功过的唯一标准）、依法治国、唯以法治”。其他法学家也提出相近似的法治思想，在此，不一一阐述了。

在古希腊时期，亚里士多德主张的法治是指法律本身是“美好”的法律，且该良好的法律应该得到人们广泛的遵守。19世纪末，英国著名宪法学家戴雪指出的法治三要素成为西方国家自由资本主义时代法治时代模式的支柱，该要素分别为，只有法律可以给人定罪；所有人都受到法律的平等对待；个人权利是宪法赖以建立的支柱。

二．近现代社会理解的法治，又包括五项含义。

[if !supportLists]1.    [endif]法治是一种宏观的治国方略。法治作为一个治国方略，是指国家在多种选择手段中选择用法律手段来治理国家。在古代中国，“垂法而治（又称缘法而治，即是说依据法律条文治理国家，中期商鞅提出的法律主张。反应的就是法家的法律主张）”、“依法治国”等，梁启超先生在使用“法治”治国的思想时提出，该法治与中国古代的“以礼治国”、“以德治国”的本质存在区别。

[if !supportLists]2.    [endif]法治是一种理性的办事原则。法治又可以被理解依法办事，但是不能完全等同于法治。依法办事是指组织个的行为都必须遵守已制定且生效的法律条文，不能违背。这也反应了法治是一个动态的行为，包括法律制定、法律实施、和法律监督的整个过程，依法治国是其核心要素，但不是全部。

[if !supportLists]3.    [endif]法治是一种民主的法制模式。法制可以分为两种模式，一种是民主，一种是专制。法治必须以民主为其基础的法律制度。只有要求政治民主化，才能确保法治得到实现。

[if !supportLists]4.    [endif]法治是一种文明的精神追求。法治是一个抽象概念，与此相对的词组有“法治原则、法治观念、法治理念”等，以上的词组综合起来可以体现人们对法律价值的精神追求，上述精神价值与文化价值相呼应。如果没有价值追求的法律更是一种僵硬的政治工具。

[if !supportLists]5.    [endif]法治是一种理性的社会状态。我们经常提到，理想的法治秩序、法治社会。具体分为三个层面，详细的描述了法律与国家政府、居民个人、社会组织的关系。法律控制约束的政府的权利，保障权为民所用；对于居民个人而言，合理的分配利益，确保个人权利等不受侵犯；于社会而言，法律能够确保资源的合理分配以及公共利益不受侵犯。

三．古代法治和近代法治的对比。

1．建立的基础不同。古代法治建立在专制的基础上，近代法治建立在民主的基础之上。

2．侧重点不容，古代法治重点在维护专制统治，君主集权，近代法治主要是限制政府权力，实现分权与制衡。

3.人权方面。古代法治无法保障人权，近代法治则以保障人权为依据。

四．法治与法制

1.古代法制的含义。在中国，法制一词的出现较早。在《礼记.月令》中有“命有司，修法制，缮囫囵，具桎梏（命令主管部门加强禁令，修改制定法律条文，修缮牢狱，准备刑具。）”；战国时的商鞅也曾说过：“民众而奸邪生，故立法制，为度量，以禁止……法制不明，而求民之行令也，不可得也（人民中就会产生奸邪之事，所以立法制作为行为标准，来限制奸邪的产生，。。。法度不明，而要求人民遵法守纪是不可能的）”。

2.现代社会对法制的定义。

（1）静态理解，法制就是法律制度。董必武认为，国家的法律和制度就是法制。这样衍生来看，法制就是掌握政权的社会集团按照自己的意愿制定通过国家权利来制定的法律和制度。在历史上，很多国家都会根据本国实际情况制定法律制度来维护统治。

（2）动态理解，法制是关于法律的过程。具体来讲，就是所有社会活动的参与者严格地、平等地执行和遵守法律，以及法律制定、法律实施、法律监督等整个过程。立法、守法、执法、司法等环节的有机统一。

3.法制和法治的联系与区别。

区别

（1）.所属范围

a.法制属于工具操作范围。可以不以民主为前提而单独存在，其所存在的意义在于维护当权者的政治统治，没有公共利于的价值指向。

b.法治属于政治理想的范畴。法治必须以民主为前提，约束限制国家权力，要求权力必须为人民谋福利，以公共利益最大化和相对均等化为奋斗目标。

（2）.正当性价值追求

a.法制并不具有正当价值追求，据其工具性属性可知，该制度具有发社会反人类基本文明的价值追求。在历史上，有很多暴行的法制，如德国纳粹，日本侵略等。该社会大多都是具有暴动性不可知性，人民生活没有保障。

b.法治是追求正当性价值的。尊重人类的文明精神，尊重每个独立个体的存在意义，这也是近现代中西方法律学者的使命所在，在现有制度下尽可能的保障每个人的合法权益。法治社会更具有稳定性，人民生活能够确实地得到法律的保障。、

（3）.涉及范围

a.法制针对政治经济方面，并不具备社会各个方面的能力。

b.法治要求法律的社会化，在任何方面上，都要求按照法律办事情，不允许有盲点而损害公民的利益和权利。

联系

（1）.法治是法制的理论指导，只有在法治精神的引导下，法制建设才能完工。

（2）.法制是法治的保障、基础，完善的法制保障法治理念的全方位落实，依法治国才能有所依据。

（3）.法治理想状态的实施，需要通过法律制定、法律实施和法律监督，即立法、守法、执法、司法的整个环节，再以依法办事为核心。

4.法治与人治

“人治”的定义有很多。在我国历史上，儒家的学者孔子、孟子等都提出人治的概念，如“为政在人、贤人政治”。归结在一起总的思想就是，一个国家是否能够成为一个好的国家取决于是否有一个圣贤的君主。在西方历史上，柏拉图在《理想国》中也提到国家兴衰荣败取决于是否有一个哲人王。

在近现代，对人治的含义又有了新的看法。其一，人治不等于没有法律，惹事人借助于法律来实施统治。其二，人治把法律当做工具，人的权利大于法律。其三，人治又可以等于皇权，君主专制。人治普遍适用于自给自足的农业社会和君主专制的国家，同时也适用于小国寡民的国家。

人治和法治最大的区别在于，人治强调个人作用，约等于现代的英雄主义说法，国家的权力归于个人所有。法治强调法律治理国家，有依法办事，限制权力以防权力滥用和不作为，人人平等，享有相同的权力。法治更加强调法律的权威。

五．法治与民主

民主在中国历史上理解为民之主，人民的主人就是君王。在希腊文中，民主是由人民和统治两个字组合而成，即人民的统治或者多数人的统治。

现代民主，也可以理解为按照预定程序，在平等地基础上少数服从多数，从而实现多数人的统治。人民当做主的民主政治正在我国现在的政治制度。

民主法律制度国家中 ，法律为人而生，不是人为法律而生。

民主和法治相互依存。法治建设将以民主为前提，并贯穿法律的各个环节，无论是立法和执法等环节都要考虑民主。在立法时，要广泛征求人民的意见和建议，并由全国人民代表大会投票决定。

民主和法治相互制约。彼此平衡。民主是法治的内容和价值取向，民主权利的具体内容由法律确定，行使民主权利也必须按照法律的相关规定。法治也必必须体现民主，广泛征求人民的意见，反映民主的利益需要和实际情况。

六．法治与民生

待续。。。。。。

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