法导笔记一到六章

第一章  法学

第一节  法学及其属性

一、法学的词源与词义

1.西方：拉丁语Jurisprudentia由juris与providere两词合成而来。前者有公理、正义之意，引申为法律；后者指先见，引申为知识。公元前449年，《十二铜表法》。

乌尔比安对法律下的定义：法学是神事和人事之知识，正与不正之学问。

汉语：“刑名之学”或“刑名法术之学”。（“刑”指刑法或刑罚，“名”为循名责实，赏罚分明；“术”是君主治理国家的策略或方法。）自商鞅改“法”为“律”以后，汉代以后的法学研究被称为“律学”。-------《论中国传统的律学 兼论传统中国法学的难生》张中秋

法学的研究对象

法学是以法律现象为研究对象的一门知识或学问，属于人文社会科学。

法律现象的表现：静态动态，现实历史，本国域外，不仅包括行为、制度、机构或器物还包括思想和观念。

法学的属性*

属性：专门性、政治性、科学性、实践性、批判性 

第二节  法学的产生与历史发展

一、法学的产生及其形成条件

法学产生的两个基本条件：一是法律现象；二是研究法律现象的人。

其他形成标志条件：

*法律实践发展到一定的程度

      *出现专门研究法律现象的法学家职业阶层和专门的法律教育机构

  *形成一套专门的概念、范畴、命题和判断及其逻辑体系、法学思维方式和研究方法

      *具有不依附于其他学科的独立性，借鉴其他学科知识不断自我发展和完善

西方法学的历史发展

追溯至古希腊。亚里士多德著名论断：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律应该是本身制定的良好的法律。”（守法和良法）

古罗马法。极强的实践性和应用性。查尔士丁尼《民法大全》

中世纪基督教神学思想。从西罗马帝国灭亡到17世纪中叶。（西罗马帝国286--476）

17~18世纪，资产阶级法学。其核心为“自由、平等、人权和法治”，其中典型的表达形式是古典自然法学的“社会契约论”和“天赋人权”论，反对神性和神权、专制和等级特权以及人治，主张和要求人性和人权、自由和平等以及法治。

18世纪末，哲理法学派（康德和黑格尔），历史法学派（萨维尼）------以反对古典自然法学派，强调法律的民族精神或历史传统为特征，分析法学派（奥斯汀）------以功利主义和实证主义哲学为理论和方法论基础，以对实证法的逻辑分析为己任

其中分析法学派的出现，标志着法学结束了它作为独立学科的形成过程。

20世纪以后，新自然法学、新分析实证主义法学和法律社会学。此外，非法学思潮出现（经济分析法学、批判法学、女权主义法学、后现代主义法学、行为主义法学、综合法学等新流派）

中国法学的历史发展

春秋战国：儒（重道德礼教非法律）、墨（以天为法，循法而行）、道（无为而治）、法（严刑峻法）

律学：根据儒学的原则对以“律”为主的成文法进行讲习和注释的法学研究活动。

出现在秦汉时期，“律学”明确记述和使用在魏晋以后。

魏晋南北朝时期：西晋时期律学家（杜预、刘颂、张斐）

隋唐时期：《唐律疏议》

      明清时期：私人注律开始出现，但仍为封建专制统治的御用工具。

*应指出，律学是正统的法学，但并不是唯一的法学研究。

1904年，中国第一所法律教育机构建立--------直隶法政学堂

中华民国：实行“三民主义”，制定“五权宪法”，实现“主权在民”的主张。------《六法全书》标志着中国法治开始走向现代。

    建国初期：照搬苏联。后因法律虚无主义和“文革”等各种政治运动，法制建设、法学研究基本处于停滞状态。

      20世纪70年代末80年代初：纠左，改革政治体制和经济体制，实行对外开放，开始大力恢复法制建设，法学研究也进入迅猛发展时期。

马克思主义法学

马克思、恩格斯的法律思想：批判关于法律的唯心主义观点，运用唯物史观基本原理分析和阐明法的本质及其产生和发展的规律，认为法律是统治阶级意志的体现，这种意志是由社会的物质生活条件决定的；通过亲身参加革命的实践活动以及对资本主义社会的产生和发展的考察和研究精辟地分析和批判了自由资本主义时期的法律制度。

马克思主义者的法律思想：列宁揭露和批判了沙皇俄国以及其他资本主义国家法律制度的本质及其虚伪性，提出有关社会主义法制的学说；毛泽东提出“对人民实行民主、对敌人实行专政”的学说，以及法律原则（民主和社会主义）、立法原则（纲领性和灵活性相结合）、法治原则（有法可依、有法必依）、诉讼原则（以事实为根据、以法律为准绳）、国际法基本原则（和平共处五项基本原则）；邓小平系统阐述了社会主义民主和法制的关系，并领导中国人民开启了社会主义民主和法制建设的新时期。

马克思主义学者的法律思想：哈贝马斯关于资本主义合法性危机的理论，昂格尔关于法体现了占统治地位的集团的特殊利益和意志的观点。

  法学与其他学科的关系

法学是研究法律现象的学问。

法学与哲学、伦理学、政治学、社会学、历史学、经济学、逻辑学、语言学。

  法学的体系与分科 *

一、法学体系的概念

  法学体系：法学的知识体系，指法学研究的范围和分科。具体而言，它是法学的各个分支学科在一定的思想和原则的指导下有机联系、相互作用所构成的有机整体。

  法学体系的特点：系统性、层叠性和开放性。

二、法学体系的分科

从各种类别的法律的角度，分为：国内法学（宪法学、民法学、刑法学等）、国际法学（国际公法学、国际私法学和国际经济法学等）、法律史学（法制史和法律思想史）、比较法学和外国法学

从法律的制定到实施的角度，分为：立法学、法律解释学和法律社会学

从认识论的角度，分为：理论法学（法理学、法史学、比较法学）和应用法学（各部门法学等）

从法学和其他学科关系的角度，分为：法学本科和法学的边缘学科。

三、我国法学体系中的主要分类：

1.理论法学：研究法律现象的一般和基本问题的法学分支学科，具有抽象性、一般性和理论性，主要承担法学的理论认识和文化传播功能。

法学理论学科：研究法的概念、构成、运行、原理、规律、思想等问题的学科类别。（法理学、法哲学---欧美；法学基础理论、法学原理---我国）

法律史学：对中外历史上的法律思想和法律制度进行研究的学科类别。有思想史和制度史之分。还有国别之分。

比较法学：运用比较的方法对不同国家或地区的法律进行研究所形成的学科类别。有宏观和微观之分。（宏观指一门学科的比较研究，例如：法学理论、法学史的比较研究；微观指部门法学的研究，例如比较宪法研究、比较刑法研究）

2.应用法学：专门针对法律及其实施等法律实践问题进行研究而形成的法学分支学科的统称，具有较强的实用性。

根据法律关系的不同，将对不同法律关系的研究归于不同的学科，形成国内部门法学。如宪法学、刑法学、民商法学、行政法学、经济法学、诉讼法学、环境与资源保护法学等。

从法律运作过程或环节的角度，应用法学还可分为立法学、法律解释学、司法学。

对国家间的相互交往关系进行研究分为国际公法学（以国家之间的政治、经济、文化、外交关系为调整对象）、国际私法学（研究涉外民商事法律关系以及不同国家相关法律之间的冲突与解决）和国际经济法学（以国际经济关系，如国际贸易、投资、金融、争议及其解决等为研究对象）。

3.法学边缘学科：法医学、法律伦理学、犯罪心理学、法律逻辑学、司法鉴定学、法律统计学、法律语言学等。

  法学的教育

一、法学教育产生的条件

条件：法律制度的发达和法律实践的发展（两个基本条件），社会分工。

中国法律制度的发达与法学教育的产生：

秘密法时期，有法律但秘而不宣，春秋时期的“礼崩乐坏”瓦解了传统社会的秩序，终结秘密法时代。

公元前536年，郑国的子产铸《刑书》，开创公布法律的先例。

战国时期的李悝是刑名法术之学的集大成者，作《法经》六篇------中国历史上第一部比较系统的法学著作。

《法律答问》可谓是中国存世最早的法学“教科书”。

西方法律制度的发达与法学教育的产生：

公元前449年，《十二铜表法》。

法学教育的主要模式及其历史发展

两种模式：正规的学校法学教育和非正规的职业法学教育。

中国：

中国古代法学教育的开端是非正规的职业教育。秦：以吏为师；汉：家学。

正规的学校法学教育始于三国的魏明帝时期。魏明帝：设律博士；唐：设律学于国子监、开设明法科；两宋时期：兴废几番；南宋：彻底废止。---------------法学教育回到民间。

明清：均未设律学的专门教育，但“刑名幕学”这一法学职业教育比较繁荣。“讼师”

甲午中日战后，模仿西方大学学制的北洋西学堂，1903年更名为“北洋大学堂”；1902年，“京师大学堂”正式成立，“政法科”是其分科之一；1906年成立京师法律学堂，1912年北京朝阳大学（人大法学院前身之一），1915年上海东吴大学法学院。此后，中国法学教育以正规的学校教育为主。

西方：

古罗马时期就有专业的法律学校，最初是私人的，后来出现了公立性质的法律学校。

近代意义上的大学法学教育始于中世纪的西欧。1088年，波伦亚大学（博洛尼亚大学）。

职业法学教育主要盛行于中世纪的英国。四大律师学院：林肯律师学院、中殿律师学院、内殿律师学院和格雷律师学院。

  法律的概念与特征

  法律的词源和词义

汉语中“法律”的词源和词义

灋：“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者而去，从去。”

律：均布也。调音工具，后指法律规范。

商鞅改“法”为“律”后，除了宋朝的《宋刑统》与元朝的《元典章》外，历代均以“律”称“法”。

法律：“法”不仅包括国家制定的规则，还包括国法的价值追求或理念等。

广义：指国家制定或认可的各种法律规定总和。

狭义：指全国人大及其常委会制定的法律规定。

西方语言中“法律”的词源与词义

古希腊。Themis（忒弥斯）Dike（狄刻，又名阿斯特莱亚）

二元对立结构：

法：指永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理，又称自然法、理想法、正义法和应然法；

法律：指国家制定和颁布的具体行为规则，又称现实法、国家法、实在法。

法律是法的真实或虚假的表现形式。

  法律的概念

一、法律概念的意义

1.区别法律现象和其他社会现象

2.确定法学研究的范围和领域，以使法学成为一门独立学科

3.是法学研究的逻辑起点，也是法学的基本和重要问题

二、人们关于法律概念的不同认识

孟德斯鸠：“法是由事物的性质产生出来的必然关系，人和其他一切物体一样，受这种不变的必然的规律支配。”

黑格尔：“规律分为两类，即自然规律和法律。”

奥古斯丁：法律分为神法和人法，前者指上帝的法律或永恒法，主宰一切，不随时间而变更。

西塞罗：“法乃是自然中固有的最高理性，它允许做应该做的行为，禁止相反的行为。当这种理性确定于人的心智并得到实现，这便是法律。”

卢梭：“法律乃是公意的行为”，“法律不过是公意的正式表示”。

霍布斯：“法律普遍说来不是建议而是命令，……是国家以语言、文字或其他充分的意志表示区分是非的法规。”

色拉雪马霍斯：法律反映的是强者的利益。

西方批判法学：法律是统治阶级意志的体现。

塞尔苏斯：“法乃善良公正之术。”

乌尔比安：“所谓善良，即是道德；所谓公平，即是正义”，“法学是关于神和人的事务的知识，是关于正义与不正义的科学”。

康德：法律可以理解为“全部条件，根据这些条件，任何人的有意识的行为，按照法律就是那些使任何人的有意识的行为按照普遍自由法则确实能与别人的有意识的行为相协调的全部条件的综合。”

黑格尔：“法就是作为理念的自由。”

萨维尼：法律是一种像语言、文字、风俗习惯一样的民族文化现象，与民族的其他一般习性受同样的运动和发展规律的支配。

凯尔森：法律是一种规范体系。

哈特：法律是一个规则体系。

埃利希：法律与社会生活是紧密相关的。活法才是支配社会生活的法律。------著名论断：现在以及任何别的时候，法律发展的重心既不在于立法，也不在于法律科学和司法判决，而在于社会本身。

卢埃林：法律是一种解决纠纷的活动。

庞德：法律理解为发达的政治上组织起来的社会高度专门化的社会控制形式……一种有系统地适用社会强力的社会控制。在这个意义上，它是一种统治方式，我们称之为法律秩序的统治方式。

法律概念的特点

特点：多元性、历史性、实践性、发展性

《法导》关于法律的概念

1.我国法学界的主流观点：

从本质上看：法是由一定的物质生活条件决定的，上升为国家意志的统治阶级意志的体现；

从现象上看：法是国家制定或认可的，规定权利与义务的，由国家强制力保证实施的行为规范的总和。

《法导》关于法律的概念：

法律是国家制定或认可的，规定人们权利和义务，由国家强制力保障实施的行为规范的总和。

法律的特征

法律是规范人们行为的规则

1.法律规范的是人的行为，并非思想。

法律不惩罚没有行为的思想犯

在有行为的前提下，法律要区分行为的思想动机，如故意或错失

法律也不惩罚无思想的行为犯

2.法律是社会规范之一。除法律以外，道德、宗教、政策、社团规章等都是社会规范。

社会规范：调整人和人之间的关系。

技术规范：调整人与自然之间的关系。

3.法律具有规范性

特点：适用对象为一般人或事，并非特定人或事；法律在其生效期间针对同类人或事，在同等情况下可以反复适用，并且同等情况同等对待；法律调整应具有明确性和公开性。

法律由国家制定或认可

1.法律是国家意志的表达，这是法律与其他社会规范的重要区别

2.制定和认可是国家创制法律的两种形式

1）制定法，又称成文法。

2）认可法，又称不成文法。主要有以下五种情况：习惯法、判例法、学理法、国际条约或惯例、认可原来或旧政权制定的法律。

3.法律具有普遍的约束力。

一国主权范围内的所有人或事

效力范围内的人或事

没有法外特权

法律规定人们的权利（权力）和义务（责任）

1.法律权利和法律义务的概念：

法律权利：国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定作出某种行为的许可和保障。包括三种情形:自由权（权利人自主决定作出一定的行为或不行为）、要求权（要求他人作出或不作出一定的行为）、保障权（在权利受到侵犯时可以请求国家机关予以保护）。

法律义务：为了满足权利人的权利要求，国家通过法律规定的对法律主体的行为的一种约束手段。表现：作为或不作为。

2.法律权利和法律义务的属性：

法定性  2）主客观的统一    3）是手段，不是目的

3.法律权利和法律义务的关系：

1）互相依存，“没有无权利的义务，也没有无义务的权利”；

2）相互转化和派生；

3）在界限上相互限定，在功能上相互补充。

4.法律权利和法律义务的规定是法律与其他社会规范的基本区别。

5.权力与责任：

1）主体地位：不平等  2)权力：保障和促进的是社会公共利益  3）权力不能放弃，既是权力也是责任。

法律由国家强制力保障实施

1.国家强制力是法律的必要力量

法律是国家意志的体现，国家强制力是法律的必要力量，也是法律权威的重要支撑。

法律的国家强制力是通过国家机构及其官员的行为来实现的，它离不开军队、警察、法庭、监狱等暴力机器。

2.法律的国家强制力表现在国家权力运行的各个方面，主要表现为：行政强制力和司法强制力。

3.国家强制力保障实施是法律与其他社会规范的重要区别。

4.正确看待法律的国家强制力：

国家强制力不是简单的暴力，是有组织的、并且是系统化和规范化的；

国家强制力是保障法律实施的必要但不充分条件；

法律上的国家强制力具有潜在性和间接性。

法律规范

法律规范概述

法律的规范性调整

个别性调整：针对特定情形或条件下的具体的人或事所进行的一次性调整；

规范性调整：在对社会生活进行类型化的基础上，对一类人及其行为或一类事项所进行的一般性调整。

法律的规范作用

1.法律的规范作用是法律基于其规范性调整社会关系时，对人的行为所发生的影响。

2.法律的规范作用：指引、评价、预测、教育和强制。

1）指引：一定条件下可以做什么，应当做什么或不应当做什么。分为：确定指引和不确定指引；羁束指引和非羁束指引；原则指引（抽象性和概括性）和规则指引（具体性和确定性）。

2）评价：对他人的行为作出合法与否的评价。分为：专门评价（效力性评价）和一般评价（舆论性评价）。

3）预测：预先估计人们相互之间如何行为。（规范性和确定性以及连续性）

4）教育：一般人今后如何行为。分为：正面教育和反面教育。

5）强制：通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。----对象为违法者的行为。

三、法律的规范形式

1.法律对人们行为的规范或对社会关系的调整是通过发布和实施规范性法律文件来实现的。

2.规范性法律文件：针对同类的人或事而非个别的人或特定的事而发布的法律文件，能够反复适用。如：《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国行政处罚法》

非规范性法律文件：针对个别的人或特定的事所发布的具有法律效力的文件，仅能适用一次。如：判决书、公证书、决定书、结婚证书等。

3.规范性法律文件是法律规范性的反映和体现，也是实现法律的调整要求和目的的基本形式。

4.规范性法律文件由标题和题注、目录、正文三部分构成。

卷、编、章、节、条、款、项、目。（条----最基本的结构单位）

四、法律的规范规定

1.分为法律规则、法律原则、法律概念和其他规定。

2.法律概念：法律对所调整的具有法律意义的现象和事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的专门术语。

其他规定：又称法律的技术性规定，如：法律的生效时间、法律的解释权限、与相关法律规定之间的过渡性关系等。

法律规则

一、法律规则的概念

法律规则：具体规定人们法律权利、法律义务以及相应法律后果的行为准则。

特点：具体性、明确性、可操作性或可行性。

二、法律规则的逻辑构成

前提条件（一定范围内或一定情况下）、行为模式（可以做、应当做、禁止做）和法律后果（遵守或违反法律规则相应的肯定或否定性结果）。

法律规则的分类

1.从功能上：分为构成性规则（先有规定后有行为）和调整性规则（先有行为后有规定）

2.从调整方式上：授权性规则（自己或要求别人作为或不作为）和义务性规则（法律主体必须作为或不作为）----义务性规则特点：强制性和必要性。

3.从强制程度上：强行性规则（不问主体意愿不允许协商，必须严格遵守）和任意性规则（自主决定和协商决定）。----刑法规则一般属于前者，民法规则一般属于后者。

4.从法律规则的内容是否直接地被明确规定：分为确定性规则（明确规定行为内容，无需援用其他规则）、委托性规则（未明确行为规则内容，委托某一机构加以具体规定）和准用性规则（未明确行为规则内容，但明确指出可以援引其他规则来使本规则的内容得以明确的法律规则）

法律规则的局限性

1.法律规则的“漏洞”问题

2.法律规则的“僵化”问题

3.法律规则的“模糊性”问题（人的理性的有限性和语言表达本身的限制）

第三节  法律原则

一、法律原则的含义

1.法律原则：法律精神的体现，是构成法律规则基础或本源的、对法律规则的制定与实施具有指导作用的基本原理与准则。

2.法律原则和法律本质有着密切的联系，法律原则集中反映了法律的本质和基本内容，反映法律的运动变化规律。

二、法律原则的特点

1.具有高度的抽象性和概括性

2.法律原则的涵盖面较广

3.法律原则的稳定性较强

法律原则的分类

1.根据产生依据的不同，分为政策性法律原则（国家政策和民族特色，具有时代特色、政治特色）和公理性法律原则（从社会关系性质中产生并得到广泛性认同）

2.根据作用范围的不同，分为基本法律原则（体现一国法律基本精神和基本价值）和具体法律原则（对某一领域的社会关系进行调整）

3.依据内容的不同，分为实体性法律原则（强调实体上的权利义务关系）和程序性法律原则（强调程序上的权利义务关系）

四、法律原则的功能

1.法律原则能够维护法制统一

2.法律原则能够指导法律的正确实施

3.法律原则在一定条件和程度上能够弥补法律漏洞

法律体系

  法律体系概述

法律体系的概念

法律体系又称部门法体系，是指一国全部现行法律规范按照一定的标准和原则，划分为不同法律部门而形成内容和谐一致、有机联系的统一整体。

法律体系的特征

1）整体统一性  2）现行有效性  3）内在协调性

法律体系和法学体系

区别：

法学体系：人们对法律现象进行认识和研究而形成的学科体系，属于思想文化范畴；多元化；范围大

法律体系：一国现行法律的各个法律部门相互联系而形成的有机体，属于社会规范体系；一元化；范围小。

联系：1）法律体系是法学体系建立的基础

2）随着法律体系的发展变化而发展变化

      3）法学体系对法律体系的完善有积极的作用

法律体系的结构划分与公、私法学说

1.罗马法系或大陆法系国家的法律文化传统是将法律体系的内容结构划分为公法和私法。除公、私法外，还有社会法。

  2.公、私法学说的渊源与发展

1.乌尔比安。

公法：调整政治关系以及国家应当实现的目的；

私法：调整公民个人之间的关系，为个人利益确定条件和限度。

2.划分标准：

利益说：公法：有关公益的法律，即直接保护国家和公共利益的法律；私法：有关私益的法律，即保护个人利益的法律为私法。

主体说：公法：凡法律关系主体双方或一方是国家或国家所属的公共团体者；私法：凡规定法律关系主体的双方都是私人。

权利说：公法：凡是规定国家与公民之间的权力服从关系（亦称垂直关系）的法；私法：凡规定公民之间的权益平等关系（亦称平行关系）的法。

关系说：公法：凡规定国家机关与公民之间的政治关系（亦称公权关系）的法；私法：凡规定公民之间的民事关系（亦称私权关系）的法。

3.发展中的变化：

1.公法的“私法化”

2.私法的“公法化”

3.新的由公法私法混合一体的“社会法”的出现。

4.公法、私法、社会法与法律体系的结构划分：

公私法区分的基本原理：在于国家掌控与个体（社会）自由的关系。

私法属于个体自治领域，公法则是权力控制领域。

私法是保障私权利的法，可以实行“法不禁止即自由”的“权利推定”；公法是规范公权力的法，必须坚持“法无授权即禁止”的“权力控制”。

  法律部门

法律部门的概念

1.法律部门，或称部门法、法的部门，是根据法律调整的对象、方法和原则将一国全部现行有效的法律规范进行类型划分所形成的同类法律规范的总和。

2.法律部门与具体法律制度之间既有区别又有联系。这里包含两个层面的问题：其一是法律部门内部的再划分问题，其二是具体法律制度的跨部门联系问题。

3.一个法律部门是由若干具体的法律制度组成的，而一个具体的法律制度又是由若干法律规范组成的。------但某一具体法律制度却并不是只能属于某一个法律部门。

4.法律部门与规范性法律文件是内容与形式的关系。

5.法律部门或部门法不同于“行业法”，“行业法”是指按不同的行政机关或不同的专业来划分的法律。主要出现在与特定国家机关的职能或业务范围相关的领域。

法律部门划分的标准与原则

标准：以调整对象为主、以调整方法为辅。

原则：1）划分法律部门，应有助于人们了解和掌握本国的全部现行法。

2）划分法律部门应考虑到不同领域社会关系的广泛程度和相应的规范性法律文件的多寡。

3）划分法律部门不应过宽或过细，相互间适当保持平衡。

4）划分法律部门应以全部现行的法律规范为基础，同时，也应适当考虑正在制定或将要制定的法律。

5）划分法律部门时，对从不同角度出发，可以归入不同的法律部门的法律，应根据其主导因素确定其归属。

6）划分法律部门应在立足本国法制实践的基础上，大胆借鉴外国法制和法学理论的经验，还应特别重视法律的国家化趋势。

  当代中国的法律体系

“一国两制”与我国法律体系

“一国两法三系四域”：一个国家，两种法律（资本主义法律和社会主义法律），三系（中国内地的社会主义法、香港的普通法和澳门的大陆法），四域（内地法、香港法、澳门法、台湾法）

中国特色社会主义法律体系

1.宪法及宪法相关部门：宪法是规定国家的根本制度、公民的基本权利和义务、以及国家机关的组织与活动原则等法律规范的总称。

2.行政法部门：行政法是规定国家行政的组织和管理活动，调整国家行政管理活动中发生的行政管理关系的法律规范的总称。（基本行政法和特别行政法）

3.民法商法部门：民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称；商法是调整商事主体之间商事行为和商事关系的法律规范的总称。

4.经济法部门：经济法是调整国家在协调经济运行过程中发生的各种经济关系的法律规范的总称。

5.社会法部门：社会法是调整劳动关系、社会保障关系、维持社会安定，促进社会和谐发展的法律部门。

6.刑法部门：刑法是规定关于犯罪和刑罚的法律规范的总称。

7.程序法部门：程序法是指调整有关实体法实施的步骤、方式、方法的法律规范的总称。（诉讼程序法和非诉讼程序法）

第五章  法律效力

第一节  法律效力概说

一、法律效力的含义

1.法律效力即法律的规范性约束力，是规范性法律文件所具有的，法律效力不同于法律实效。

2.法律实效：指法律被实际实施的状态和程度。

3.法律效力问题只问“应当如何”而不涉及“实际如何”。

4.规范性法律文件和非规范性法律文件的区别与联系：

区别：规范性法律性文件具有概括性、重复性和普遍性；非规范性法律文件具有具体性、一次性和特定性。

联系：规范性法律文件是非规范性法律文件的效力依据，非规范性法律文件是规范性法律文件在效力上的特定化和个性化。

二、法律的效力依据与效力链条

依据：规范性法律文件

效力链条：宪法---法律---行政法规----地方性法规

《宪法》是当代中国一切规范性法律文件和非规范性法律文件的最终效力来源。

法律的效力范围与效力位阶

法律的效力范围解决的是法律在何时、何地对何人、何事有效的问题。

效力位阶解决的则是非同位阶法之间和同位阶法之间的效力关系问题。

效力范围有广狭之别，这是法律实施的前提；效力位阶有高下之分，这是法律制定的结果。

第二节  法律的效力范围

一、时间效力（生效时间、失效时间以及有无溯及力）

生效时间：1.自公布之日起生效

2.规定公布一段时间后生效（规定自身的具体生效时间和由专门决定规定生效时间）

3.公布后符合一定条件时生效

4.自推定到达的日期起，即在该地区生效

失效时间：1.旧法因被新制定或者修改后的法律代替而失效

2.因被有权机关废止而失效

3.因本身所附期限届满后自行失效

溯及力：又称溯及既往的效力，是指法律适用于其生效以前的事件和行为，若不适用，则法律没有溯及力。

四种原则：从旧原则、从新原则、从旧兼从轻、从新兼从轻（当代各国普遍采用）

二、空间效力

法律的空间效力是指法在哪些地域范围内有效并适用。

一般来说，一国法律适用于该国主权所及的全部领域，包括领土、领水及其底土和领空；有时根据有关国际条约的规定，一国的法律也可以延伸适用于本国驻外使馆、在外船舶及飞行器。具体而言，当代中国有中央立法和地方立法之分。

三、对象效力

1.对象效力即法律对人的效力，是指法律对哪些人适用。

2.法律对本国（本地）人的效力-------中央立法对本国人和地方立法对本地人

3.法律对外国（外地）人的效力-------本国（本地）区域内和本国（本地）区域外

4.空间效力与对象效力的冲突的解决原则：

1）属人主义------本国人，无论境内境外

2）属地主义------该国境内所有人，包括外国人

3）保护主义------维护本国利益，不论国籍和所在地

4）折中主义------以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合（多采用）

四、事项效力

1.法律的事项效力是指法律规范哪类行为、调整哪种社会关系。

2.事项效力与法律形式：中央立法和地方立法

3.事项效力与法律部门：7个法律部门

4.所谓法律的调整对象和调整方法即法律能以何种方法调整哪类社会关系，其主要表现为不同法律部门的不同事项效力。

第三节  法律的效力位阶

法律的效力位阶是因不同法律间的效力高低关系而形成的效力等级或效力层次，处于同一位阶的法律是同位法，处于不同法律位阶的法律是非同位法。

非同位法效力关系及其冲突规则

1.上位法优于下位法

根本法优于普通法

中央立法优于地方立法

同级立法中权力机关立法优于行政立法

同类立法中高层次立法优于低层次立法

2.变通规定优先适用

经济特区法根据全国人大及其常委会授权

民族自治地方的自治法规根据民族区域自治法

3.*需要强调的是：变通规定优先适用是有条件和受限制的。具体表现：不得变通宪法和民族区域自治法的规定；上位法的基本原则不得变通；上位法中已就民族自治地方的情况作出专门规定的不得变通。

二、同位法效力关系及其冲突规则

1.同位法具有同等的法律效力

2.同位法效力冲突原则

同一主体的同位法效力冲突原则

a.特别法优于一般法

b.新法优于旧法

2)不同主体的同位法效力冲突原则------是否属于各自的权限范围

3）冲突规则之间的冲突------由制定机关裁决

三、效力监督机制

1.法律效力的审查-----全国人大常委会（最高审查）

2.法律的改变和撤销-----一种特殊立法活动，其特殊性在于改变和撤销不是由制定机关而是由行使更高层次立法权的机关进行的，其目的是排除法律效力的瑕疵。

第六章    法律渊源

第一节  法律渊源概说

一、什么是法律渊源

1.法律渊源的含义和分类

含义：1）历史渊源：影响现行法的历史事件

      2）本质渊源：不同时代不同渊源

3）思想渊源：古代当代

4）文件渊源：发布规范性法律文件的权威载体、法律法规汇编、著名法学家的著述等。

5）效力渊源：法律的拘束力来源。

6）形式渊源：经制定或。认可而具有法律效力的法律外部表现形式。

法律渊源：指法律的效力渊源，即法律同时作为普通社会成员行为依据（行为规则）和纠纷解决裁判依据（裁判规则）的规范性拘束力来源。

分类：

1）从法律渊源与法律规范关系的角度，分为：直接法律渊源和间接法律渊源。

2）根据能否在纠纷解决、案件处理中直接、常规地适用，分为：正式法律渊源和非正式法律渊源。

3）根据法律渊源的表现形式的差异，分为：成文法律渊源与不成文法律渊源。

4）根据是否出自国家制定，分为：国家法律渊源和非国家法律渊源。

2.法律渊源与法律形式

法律形式只强调法律被制定出来以后通过何种方式来表达，而法律渊源侧重于法律实施机关在案件处理中适用何种依据。

区别：

1）意义上的区别：法律渊源强调在法律实施中的应用；法律形式强调在法律制定中的形成方式。

2）内容上的区别：法律渊源是开放的体系，而法律形式则是封闭的体系。

3）形成途径上的区别：法律渊源是在法律实施过程中发现和寻找的；法律形式则是在法律制定中形成的。

二、法律渊源的谱系

                  法律渊源的谱系

分类

成文法

不成文法

国内法

制定法

判例法、习惯法、学说法

国际法

国际条约

国际惯例

成文法与不成文法

1.制定法：典型成文法，是由国家机关依照立法权限和立法程序制定的、表现为条文形式的法律，其最完备的形式是法典。（法典、单行法）

1）法典：同一领域的各种法律经整理、编篡而成的系统化的规范性法律文件。遵循从一般到个别、从总到分的逻辑，在结构上分为总则、分则和附则。

2）单行法：单行法只规定某一方面的事项，只涉及某一类社会关系的一部分，其外部形式和结构的要求不像法典那样严格，通常不具有总则、分则和附则的严整结构。

2.习惯法：指经有权的国家机关以一定方式认可，赋予其法律规范效力的习俗和惯例。

3.判例法：是法院和法官在裁判案件的过程中创造的“法”，表现为法院对于诉讼案件所作判决形成的先例，该先例对于法院以后审理类似案件具有普遍拘束力，即“遵循先例”。

4.学说法：即“法学家法”，是指赋予权威法学家的学说以法律效力援引该学说作为处理案件的依据。

5.国际法：在国际交往过程中形成的，用以调整国际关系的具有法律效力的规范的总称。来源于国与国之间的协议或者是国与国之间在长期的国际交往过程中形成的习惯；实施方式不同于国内法，不依靠有组织的国家暴力（法庭、监狱、警察）来保证实施。不具有严格意义上的国家意志性、国家强制性。现代国际法主要是由国际条约和国际惯例构成。

1）国际条约：是两个或两个以上国家或政府间国际组织就确定相互关系的书面协议。

2）国际惯例：确有惯例存在并能由各国实践所证明；这种惯例已被世界各国接受为法律。

第二节  当代中国的正式法源

当代中国的正式法源是制定法，主要包括宪法、法律和法规（行政法规、地方性法规、经济特区法规和民族自治地方的自治法规），其中宪法是核心和统帅，法律是骨干，法规是重要补充。

宪法

1.根本法与普通法

根本法特征：内容特殊、效力最高、制定、修改程序最严格

2.宪法与宪法部门

二、法律

1.基本法律：由全国人大制定和修改的，规定刑事、民事、国家机构和其他方面基本制度的法律。基本法律的修改采取法律修正案的方式。

2.其他法律：由全国人大常委会制定和修改的规范性法律文件。

三、法规

1.行政法规：国务院即中央人民政府制定的规范性法律文件，其地位和法律效力仅次于宪法和法律。行政法规包括行政管理的各个领域，涉及国家经济、政治、文化、社会事务等各个方面。行政法规不仅调整因行政管理活动发生的关系，还涉及社会生活的其他方面。

2.行政法部门：行政法是规定国家行政的组织和管理活动，调整国家行政管理活动中发生的行政管理关系的法律规范的总称。（基本行政法和特别行政法）

3.行政法部门不仅包括行政法规，还包括相关的法律、法规和规章。

4.地方性法规：地方国家权力机关及其常设机关根据本行政区域的具体情况和实际需要，依法制定的在本行政区域内具有法律效力的规范性法律文件。（经济特区法规和民族自治地方的自治法规都是特殊的地方立法）

四、国际条约

依照《中华人民共和国缔结条约程序法》的规定，国务院同外国缔结条约和协定；全国人大常委会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除；中华人民共和国主席根据全国人大常委会决定，批准和废除同外国缔结的条约和重要协定。

加入多边条约和协定，分别由全国人大或国务院决定；接受多边条约和协定由国务院决定。

条约经批准（全国人大常委会）生效后，根据“有约必践”原则对缔约国的国家机关、社会组织和公民个人具有法律拘束力。

五、特别行政区法律（普通法）

六、规章（部门规章和地方政府规章）“准法”地位，“准法半法”

第三节  当代中国的非正式法源

一、政策

政策即政治策略，包括党的政策和国家政策，是国家或政党为达到一定时期的政治目标，处理国家事务、社会公共事务而提出并贯彻的路线、方针、措施的总称。

1.党的政策（各级党组织和党员）和国家政策

2.其他规范性文件（各级行政机关发布的“具有普遍约束力的决定和命令”）

二、习惯

要求：延续性、周知性、适法性

1.民族习惯

2.民间习惯

3.交易习惯

4.国际惯例

三、案例

1.案例与判例：

案例：指各级司法机关已依法作出处理的案件，也就是“已决案件”。

判例来源于案例，却不等同于案例。

判例：一项已经判决的案件和法院的判决，被认为是为一个后来发生的相同或类似的案件或类似的法律问题，提供一个范例或权威性的法律依据。“同案同判”“遵循先例”“法官造法”

2.案例指导制度与指导性案例：

案例指导制度：司法机关为了正确适用法律、保障司法权的统一行使，通过遴选、发布案例的方式指导司法的工作机制。

指导性案例：一个具有中特的法律术语，是指司法机关在履行行使法定职权的过程中办理的具有普遍指导意义的已决案件。

当代中国的指导性案例分别由最高法、最高检两院发布。