在向第一前行的过程中诚信不能缺位

      当下，因美国对中兴的制裁令，把中国的致命短板——缺芯推到了国人面前。但很多的文章都在避谈中兴这场灾难的导火索是中兴没有执行与美国的协议，有意无意地回避着被一剑封喉的起因，还把这次制裁归入中美贸易战。当然正在中美贸易纠纷中，发生这样的严厉制裁，很容易让人有这样的联想，也很容易在国人中激起民族主义的情绪。甚至有个别的律师还认为美国与中兴的协议因限制销售是无效的。

      本人认为，任何事情都应该一码归一码。美国有严格限制销售的法律，而且这法律也不是针对中兴的，美国本土的美国公司也是必须要严格遵守的。不能接受这个法律的约束，是可以不签这个协议的。既然签了就必须遵守，这是商事活动中最重要的原则——“诚信”的体现。诚实信用原则之所以被誉为民事法律制度中的“帝王条款”，那肯定是有其举世公认的道理的，这是“普世价值”吗？是也好，不是也好，总之商业活动肯定是有其游戏规则的。

      中兴的困境在哪里？本人认为在于“怠于造芯，疏于诚信”——缺芯少魂。缺芯，大家都明白了，就是中兴没有用心去研发芯片。少魂，应该就是没有经济实体的诚信担当。在中国已经是世界经济体坐二望一的当下，诚信是绝对不能缺位的。

      知识产权制度是一种跟诚信最有契合度的制度，在国家真正严格推进知识产权立国战略的过程中，国人，尤其是科技人员和科技企业的自觉诚信度一定会得到大大的提高。正因为如此，多年前本人与同事合作了这样一篇论文“试析知识产权制度与诚信的契合”，阐述知识产权制度是怎样与诚信契合的。有兴趣的朋友可以看一看。

试析知识产权制度与诚信的契合 

文强、王晓先

广东工业大学政法学院法律系

内容摘要：知识产权因其无形性的特征，对诚信提出了更高的要求。知识产权制度中，诚信已经内化为制度的基本架构。诚信在知识产权制度之外凝结于德，在制度框架之内集聚于基本原则，诚信与知识产权制度达到高度契合，没有诚信就没有知识产权制度。

关键词：知识产权制度，诚信，契合

  诚信，诚实信用也。诚信是市场经济最重要的品质之一，因而也就成为了守护市场经济的民法中最重要的法则，被冠为帝王原则。我国民法确立了物权、债权、人身权和知识产权四大权利体系，诚信贯穿于其的始终。但是相对于其他的民事权利，知识产权对诚信的需求尤其高，这与知识产权具有的特征有着直接的关系。

一、凝结于德的诚信是知识产权创立与保护的外部需求

知识产权作为一种无形财产与有形财产相比，最大的区别在于其财产内容的无形性。对于知识产权这种无形财产而言，权利人是无法以自己的私力给予保护的。因为无论是作品、技术方案，还是能够产生区分作用的标识，都仅仅是一种信息，而信息是无形的、非物质的。其无形和非物质的特点，就使其不能由其创造人自身的私力给予控制占有，必须要借助法律的强制给予保护。知识产权无形资产的特点，决定了知识产权对市场诚信的依赖性更强，对社会诚信的要求更高。是否尊重无形资产，较之是否尊重有型资产，从更高的标准和层次上考验了一个社会的诚信程度。

在知识产权制度中，创作（发明）和使用是直接影响知识产权可持续产生的重要环节。创作和发明是知识产权的源头，而使用（自用或他用）则是知识产权的价值使然。如果在创作和发明环节，知识产权就频频地遭遇抄袭和剽窃，那么也就无人会坚持去创作和发明，也就不会再有新的作品和发明诞生。如果知识产权总是遭遇他人不付费地使用，不能确保知识产权的创作人或发明人在创作或发明中所付出的精力与财力能够获得相应的回报，那么知识产权的创作或发明都入无源之水而枯竭。因此，坚守尊重和保护知识产权的理念，在创作、发明和使用知识产权的各个环节上，都要求体贯以诚信的品质。

知识产权的这种无形性特征，使得不仅他人侵犯知识产权时权利人都难以及时发现，还有可能会在创作或使用知识产权时发生对他人知识产权有意或无意的侵权。知识产权的这种无形性特征，使得知识产权制度的发展尤其需要与诚信相伴相行。诚信以其凝结于德的形式，满足知识产权制度健康发展的外部要求。诚信外化凝聚于德对构建知识产权制度的影响，这在前任胡总书记于中共中央政治局第三十一次集体学习上的讲话中体现的非常明确。

胡总书记在讲话中指出，加强我国知识产权制度建设，大力提高知识产权创造、管理、保护、运用能力，是完善社会主义市场经济体制、规范市场秩序和建立诚信社会的迫切需要。胡总书记的讲话既辨证地指出了建设知识产权制度与构筑诚信社会的辨证关系，又点明了知识产权制度的建设对构建诚信社会重要意义和知识产权制度在社会主义市场经济中的基石作用。可见，知识产权制度的构建与诚信社会的建设有着密切的关系。

二、集聚于基本原则的诚信是知识产权制度的内部构建

如前所叙知识产权的无形性和非物质特点，使得其创造人不能以自身的私力对知识产权进行控制和占有，必须要借助法律的强制给予给予规范和保护，这就要求诚信必须内化在知识产权的制度设置中。

1、以取得版权的独创性原则坚守诚信的品质

拥有版权完全取决于作品是否符合独创性要求，而且自作品独创性创作完成就可以取得版权是国际社会公认的版权产生的原则。这种版权取得无需经过任何国家机构审批，而仅取决于作品是否独创性完成的著作权制度，加重了对作者诚信品质的要求。

由取得版权的独创性原则，推演出版权的排他性较弱，并且唯有获取抄袭或盗版的证据，才能锁定侵权，这也使得著作权保护的成本相对专利权和商标权更高。特别要求创作者坚守自主并独立的创作，做到不抄袭、不盗版。可见，著作权制度在对作者诚信品质的要求上，也比专利权和商标权制度都更为高。

诚信理念不仅仅通过取得版权的独创性原则，贯穿在著作权制度中，而且还要求内化为创作者的品质，这是著作权制度有别于专利和商标制度的特殊之处。

2、以新颖性的国际标准严格诚信的要求

新颖性是国际社会授予专利权的最基本要求之一。我国现行《专利法》第二十二条第二款明确“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。”同时也明确“现有技术”和“现有设计”是指申请日以前在国内外为公众所知的技术和设计。2009年10月1日修改实施的《专利法》对新颖性的修改，终结了我国原来新颖性要求的双重标准，由“混合新颖性”走向了“单一新颖性”。进而由该法条第五款可知，这种“单一新颖性”是国际范围的新颖性要求。

在我国第三次专利法修改中，大大严格了新颖性标准的要求，这对提升我国专利的含金量、维护公平与诚信都有着特别重要的意义。我国之前的《专利法》的新颖性标准是双重的，在出版物上的公开发表是“世界新颖性”标准，以公知公用的方式公开则是“国内新颖性”标准。这种“国内新颖性”标准给剽窃或直接抄袭国外以“公知公用”形式公开的发明或设计提供了方便，也给破坏诚信开了后门。单一的“世界新颖性”标准的确立，无疑向世界宣布了中国以诚信推进专利制度的决心。

在专利制度的设置中，护卫“世界新颖性”标准的利剑是“先申请原则”。一项发明或设计只能授予一项专利权，制度设置保障在世界范围最先提出申请的申请人有占先的机会。可见，专利制度中以其对“新颖性”标准的设置严守诚信的理念。

3、以混淆和联想原则守护诚信的基础

商标连结着生产者与消费者，商标制度从一开始就要求既保护生产者的利益，也保护消费者的利益。商品经济和工业革命的发展，为市场主体提供了更多竞争的机会。工业革命带来的规模生产使得产品的成本得以下降，竞争也愈加激烈，市场自然提出了区别相同产品不同生产来源的要求，对商标的需求也由此产生。

防止消费者对相同产品不同生产来源发生混淆，因而就成为了商标制度建立的首要目的和功能。混淆相同产品不同生产来源构成对诚信的严重破坏，混淆行为不仅仅有“傍名牌”，还有“自傍自名牌”。“傍名牌”使得消费者难辨生产来源的真假美猴王，这既侵害了消费者的利益，也破坏了名牌的良好商誉。而“自傍自名牌”则是指驰名商标权人利用其品牌的影响力生产或销售与驰名商标核定使用商品或服务无关的商品或服务，对生产或销售该类商品的其他生产者和销售者构成不正当竞争的行为。“自傍自名牌”不但对正当竞争秩序构成了侵害，而且最终也将造成驰名商标的自我淡化。无论是传统的“傍名牌”，还是新生的“自傍自名牌”，都以混淆构成了对诚信原则的严重破坏。

如果说商标制度之初，混淆理论守护的是消费者的利益和厂家商家的商誉，那么在驰名商标产生后，则需要以联想理论来守护商标的驰名商誉了。百年老店是以诚信守护商誉的使然，保护商誉与固守诚信存在着必然的因果。

三、推动诚信建设守护知识产权制度

  既然诚信对于知识产权制度来说，既是凝聚于德的外部需求，又是集聚于基本原则的制度构建，那么建设以知识产权为创新特质的创新型国家，则必须重视诚信社会的重建。探索重建诚信社会的途径对于守护知识产权制度有着重要的意义。

  1、加强职业伦理教育，坚守诚信从职业操守做起

随着社会的专业化发展，社会的分工越来越细，各行各业都有自己的职业操守。职业不同，职业操守要求必然不同，信守体现诚信的职业操守就自然地成为了维护社会和谐的重要手段和途径。正如在法庭上，有了控辩双方不同职业操守的制衡，才有了法律公正的维护。看起来辩方是在为犯罪嫌疑人辩护，但这种辩护就是职业操守的要求，它维护的是法律天平的平衡，而失衡的法律天平将构成对社会和谐的严重破坏。因此，不同职业之间职业操守的制衡，是社会和谐发展的必须，不同行业对各自的职业操守的坚守，是对建设和谐社会最大的贡献。而职业伦理教育是培育职业操守的最重要途径。

但是，长久以来，我们缺失了有效的职业伦理教育，职业操守底线的频频失守凸显了职业伦理的尴尬。职业操守底线的失守，使得制度设置中本应产生制衡作用的职业伦理之间握手言和，不分原则，社会的和谐也就难以为继。正如当本应相互制衡的公检法团结一致之时，必然就是冤案形成之际。因此，开展有效的职业伦理教育，培育坚守职业操守的品格，对建设诚信国家和和谐社会有着重要的意义。

  2、发展现代服务业，以产业发展倒逼诚信建设

如果说职业伦理教育培育的是坚守职业操守的品格，这在诚信已经降至谷底的今天难以产生乐观的效果，那么推进现代服务业的发展，则能以产业生存和发展的需要，倒逼诚信社会的建设。

国际金融危机之后，“中国制造”的困境推动了“中国服务”的发展，产业发展的升级转型中，现代服务业迎来了发展的春天，而诚信是现代服务业发展是否可持续的最重要门槛。消费者在消费服务时与服务提供者之间的“近距离”和“直面性”特点，凸显了诚信在启动和发展“中国服务”中的重要性，没有诚信则服务将寸步难行。服务产业不像货物产业，要产生积少成多的问题后才会面临生存的危机，服务产业如果没有诚信，则无疑自掘坟墓。因此，推进现代服务业的发展对诚信社会的建设有着极其重要的意义。

  3、建设诚信政府，防止诚信建设釜底抽薪

在诚信社会的建设中，特别值得关注的是诚信政府的建设。政府如果不诚信，那对社会的诚信建设无疑如釜底抽薪。政府是公权力的集中所在，权力的特殊地位对诚信建设影响更加重大。现实中，权力对诚信的破坏不可忽略。

权力对诚信破坏的表现主要有：代表公权力的公众人物表里不一，该现象被形容为，台上反腐败，台下搞腐败；行政权对司法权的干预，造成对法律公平公正原则的破坏，严重败坏司法权的权威；公权对私权的干预，以权力扭曲市场规律，妨碍合同履行，单方终止合同；权力部门的出尔反尔，朝令夕改，等等。

权力可以产生对诚信具有扩张性的破坏力，探索防范权力对诚信破坏的对策尤其重要。俗语常说：上梁不正下梁歪。诚信政府的建成，对社会诚信的重建有着事倍功半的作用。建设诚信政府，不仅仅要求拥有公权力的公仆具有良好的真正的诚信德行，而且权力的诚信需要以制度进行约束。尽管这不是一件能够在短期内能够见效的工作，但推进公权力的诚信是一项能益千秋的事业，值得我们去努力。

综上所述，知识产权因为自身的无形性特质，对诚信的需求达到了高度的契合。诚信外化为德维护着知识产权制度的健康发展，诚信也内化为制度，凝结为固守诚信的基本原则，守护着知识产权权利取得的制度。构建诚信社会，推动创新国家的建设。