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写在《建设工程施工合同案件裁判观点与依据》出版之际

让建设工程施工合同管理与案件代理、裁判不再复杂

杨元伟

深夜，站在22楼阳台，透过落地窗放眼望去，远处的立交桥在霓虹灯的映射下，闪烁着婀娜多姿的身躯，就像一片巨大的苜蓿叶用其充满力量的枝干，舒展于高楼之间。这里，几年前还是一片荒地,如今车水马龙、高楼林立，成为繁华的商业中心，这里，代表着城市建设发展的成就，也可被看作我国工程建设高速发展的一个缩影。

从江河湖海到高山峡谷，从孤烟大漠到秘境戈壁，从熙攘的城市到寂静的山村，房屋建筑、冶炼、矿山、石化、水利水电、交通设施等工程建设无处不在，几十年来，我国的工程建设取得了世人瞩目的成就。2019年7月，国家统计局发布的新中国成立70周年经济社会发展成就系列报告显示，2018年，我国各种类型建筑业法人单位已超过120多万家，其中有施工活动的具有建筑业企业资质的总承包和专业承包建筑业企业达到9.5万多家，年末从业人员5563万人，完成总产值23.5万亿元，建筑业逐步发展成为国民经济重要行业。

伴随着建筑市场的逐年升温，建设工程施工合同案件“多、大、长、低”的特点愈加明显，即：收案数量逐年增多、标的额大、法律关系复杂、案件审理难度大、周期长、服判息诉率较低等，为工程建设法律人才提供了施展才华的广阔舞台和发展空间。

十五年前，在处理一起建设工程施工合同纠纷案件、收集研究参考相关案例时，发现梳理总结一份建工类案件判决书并不是一件容易的事情，判决书短则几千字，长则数万字，案件争议焦点动辄五、六个，多则十几个，历经二审、再审的不在少数。再后来，笔者曾见过审理时间长达十五年，经历了发回重审、再审等不同层级法院审理达七次之多的案例，不仅当事人费心劳神，也让案件代理人、裁判者、研究者付出数倍心血。从事工程建设的管理者、法律从业者，以下场景几乎每天都在上演，如此熟悉。

场景一、案件代理。张律师代理李老板起诉追讨工程款，让李老板以实际施工人身份起诉，要求转包人、发包人共同承担责任，还是与转包人协商，让转包人以自己名义起诉发包人，还是以资质借用为由起诉，每种诉讼方案下案件争议焦点有哪些，对方又会采用何种代理、抗辩思路？哪种诉讼方案更有利于保护当事人权益？确定采用一种诉讼方案后，法院又会如何判决？张律师坐在电脑前皱起眉头，为规划合适的代理思路反复推演斟酌着。

场景二、案件裁判。法庭上，围绕承包人有无优先受偿权，原告、被告和第三人唇枪舌剑，互不相让，案件事实如何认定、法律如何适用，才能做出一份公正合理的裁判文书，既能阐明事理、释明法理，讲明情理，又不过度使用“法言法语”，张法官认真地梳理着每份证据。

场景三、学习升级。张律师已经工作五年了，代理专业技能也经受了不同领域百余起案件的实战磨炼，但建设工程施工合同纠纷案件还未单独代理过，对建设工程施工合同领域的法律法规还不十分熟悉，而此次代理的工程施工合同纠纷案件标的额近千万元，为办好这起案件，也为补上这个细分领域的短板，打造自己的专业知识体系，张律师花费大量时间和精力做着判例搜集、裁判观点提炼总结工作，认真细致地进行着研究。

场景四、法律培训。辛苦了一天的张律师刚回到家，接到顾问单位李总的电话，想请张律师给公司做个建设工程施工合同专题法律培训，张律师总结自己担任施工单位法律顾问多年的工作经验，结合李总公司近期的几起工程款、工程质量纠纷案件诉讼情况，准备做一次工程停建法律专题讲座，为使这次培训有生动的案例做支撑，张律师顾不上休息，打开电脑又开始了一个不眠之夜的辛苦工作。

场景五、立法研讨。张法官近期被邀请参加建设工程施工合同领城的立法研讨会并受邀发表意见，为准备这篇有深度的立法建议，结合多年的审判经验提出自己的观点，张法官开始着手搜集相关案例和法律依据，进行分析论证。

场景六、工程管理。作为一家民营建筑公司的老总，历经十余年，张总带领乡亲们，从创业之初的十几人发展到现在管理团队数百人的大型建筑施工企业，每天都会遇到大量的法律问题，决策稍有不慎，就有可能给公司带来巨大的法律风险和损失，公司聘请了律师团队为公司提供专业法律服务，但怎样才能使公司管理人员熟知建设工程类的法律法规和相关案例，切实提高法律素养，与公司聘请的法律服务团队进行无缝衔接、紧密配合，依法依规进行工程管理，减少决策法律风险、避免不必要的损失，张总把它作为一个重大课题组织人员深入研究着、实践着。

如果能知道建设工程施工合同常见争议焦点有哪些，且能够提纲挈领、迅速地知道各方当事人意见及法院的各种裁判观点和理由，将为建设工程施工合同管理和案件的代理、裁判工作节省很多宝贵时间。基于此，笔者开始了长达十几年的案例搜集整理研究工作。随着案例积累越来越多，粗略整理后发现常见的争议焦点竟然接近200个，每个争议焦点背后均有大量的真实案例来验证，后来想，干脆将其整理成书籍出版，与法律界同仁、工程界人士分享，让案件代理人、裁判者减少裁判文书和法律法规检索、提炼的重复劳动，遂自2012年开始对自己收集的几万份案例进行逐一人工筛选，并进行不断补充更新迭代，历时七年，终于成就了这套200多万字的《建设工程施工合同案件裁判观点与依据》。

本书从10万份判决书、裁定书中，筛选了1829个代表性案例，采用“一案例一争议焦点一裁判要点”的方式，将同类争议焦点的判决、裁定结果进行组合排列，使读者对同一类案处理有全面的了解和认识。选用的二审、再审案例占到了95%以上，近70%的案例从未被相关书籍、新媒体采用过，经过深度挖掘后，首次得以展现。每个案例的裁判要旨虽均来自“本院认为”部分，但是说理透彻或裁判观点表达清楚，省去了案件来龙去脉的介绍。案件每一次审理都是各方当事人观点、理由的博弈过程，有的案件经历了一审、二审、发回重审、再审等不同层级法院的多次审理，但裁判观点大相径庭，为把法院的观点及裁判理由阐释清楚，采用了一审、二审、再审法院认为的表述方式，使读者对同一争议焦点从不同法院的裁判角度去认识理解，也可在实际工作中，将其裁判理由部分作为类似案件代理意见、裁判意见的参考。

在整理案例的过程中，笔者也曾把近百个典型案例逐一进行点评分析，但后来发现，司法实践中的案例之丰富远超想象。如同世界上没有完全相同的两片树叶一样，同一或类似的争议焦点，由于个案差异，裁判结果截然不同，即便是裁判结果相同，但裁判理由却各不相同，所以，在统筹本书之时将案例分析点评全部删除，害怕一家之言，误导读者。同时，在提炼个案裁判要点时，不添加、不删减，不改编，基本保持裁判文书的原汁原味，通过对个案裁判结果、理由的分类归纳整理形成类案比对，使案件当事人、代理人、裁判者能够按图索骥，迅速找到具有参考价值的案例。

本书共分16章175个专题，除涵盖了建设工程施工合同主体、实际施工人、合同效力、变更及解除、工程计量、工期、价款计算、支付、结算、违约责任承担、优先受偿权、工程质量、保修等常见纠纷外，对与此关联的工程保险合同、买卖合同、借贷合同、劳动关系认定、人身损害、工程火灾案例等也进行了系统搜集整理并独立编撰成章，使读者对关联法律纠纷也有一个全面的掌握。同时，对诉讼过程中的案件管辖、诉讼时效、重复诉讼、财产保全、执行、代位权诉讼、诉讼费承担、刑民关联案件的处理、合并审理、中止审理条件等也进行了系统梳理，以帮助解决程序性问题。

每个专题尽量穷尽不同的裁判观点。如，签订多份施工合同时如何结算，法院裁判观点达11种：以备案中标合同作为结算依据、标前合同与中标备案合同均有效、参照当事人真实意思表示的标前合同结算、按照正常变更后的合同计算价款、按照实际履行并有效的合同结算、合同均无效按照实际履行的合同结算、合同均无效且不能确认当事人对合同价款约定的真实意思表示时通过鉴定以市场价确定工程价款、以双方自主签订的合同作为结算依据、参照合同约定折中酌定让利点、参照定额标准计价等。又如，建设工程价款优先受偿权行使起始时间的计算，法院裁判观点达10种：约定竣工日、实际竣工日、合同解除之日、合同终止履行之日、工程款债权应受清偿时、实际停工日、判决生效之日起六个月内、签订《补充协议》之日起六个月内、转移占有建设工程之日、诉争工程交付使用之日等。再如，合同无效时利润应否计取，法院裁判观点达5种：参照合同约定计算工程价款、不应计取利润、利润视为合同无效的损失酌定各自负担比例、应计取利润、由建设行政部门予以收缴等。诸如上述针对同一司法实践疑点、难点问题，不同观点的裁判文书在每个专题中均大量存在，为建设工程施工合同案件的代理、裁判和研究提供了丰富的素材。

案例搜集至今，涉及建设工程施工合同纠纷的法律法规、不同层级法院的裁判意见层出不穷，包括《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》等，为充分展现涉及建设工程施工合同的法律法规及各级法院的裁判意见，本书搜集、引用法律法规、部门规章、司法解释等249部，其中司法解释、地方法院意见149部，合同示范文本6份，将其一一解构后放入对应专题，减少法律参考依据的繁琐搜寻查找工作。同时，对已经明确废止、数量极少，但在未来三至五年的案件诉讼中仍然可能被采用的裁判依据或对其他合同纠纷案件具有参考价值的案例，也进行了收集整理，并特别注明。如：社会保障费计取、支付方式转变以及建设工程施工合同案件管辖等。

案例整理、裁判要点总结提炼，实际也是一个不断学习提高的过程，十几年的积累沉淀使自己对工程管理、工程造价、工程监理、工程资料等专业知识运用更加娴熟，法律技能不断得到提高，最大的收获是逐步形成了一整套诉讼风险防范、代理质量保障的“一心三法”理论体系和实践保障体系，包括“坚定必胜信心”“百问案件事实、法律适用法” “一案两代、三代法” “三、四套诉讼方案比对优选法”等，确保每起案件代理不留遗憾。

一、坚定必胜信心。诉讼的世界碍于法律事实、客观事实涉及的证据收集、事实认定等局限性，以及法律漏洞填补和法官自由裁量权的运用，当事人的诉讼方案、法院的裁判结果完全做到无懈可击难度极大，这也是大量案件历经一审、二审、发回重审、再审的原因。无论案件形势多么严峻，一方的诉讼方案多么严密，经认真仔细研究，总会发现会有这样、那样的漏洞可供识别、攻击，就象网络漏洞一样，无时无刻不在，我们总可以从案件事实、法律适用、程序运用等方面找到突破口，关键在于我们是否具备良好的职业素养和强烈的责任心，是否有付出数倍于他人的时间、精力和勇气去用心研究。

二、百问案件事实、法律适用法。对每一个案件的事实、法律适用进行深度思考，不放过任何一个细节，做到有疑必问、有问必答，通过设定并解决100个问题的目标，去追问、熟知案件事实的来龙去脉，通过找寻案件事实突破口，梳理明晰代理思路，适用相应的法律规范。

三、一案两代、三代法。代理一起案件，除代理己方当事人外，还要站在对方当事人的角度去思考、推演，把一个案件作为两个、三个，甚至四个、五个案件来代理，通过换位思考、换位代理，多维度认识、分析、预测案件走向，保证每起案件的代理质量，最大限度维护当事人的权益。

四、三、四套诉讼方案比对优选法。把案件事实、法律适用揉碎了、消化了、吸收了，通过充分预测对方当事人的诉讼策略、代理思路和法官的认知判断，通过不同角度制定诉讼方案，反复推演、比对，最终确定最优诉讼方案。

“一心三法”理论体系和实践保障体系是一个紧密联系、相互贯通、相互作用、逐一递进、有机统一的整体，统一于防范诉讼风险、保障代理质量。“坚定必胜信心”是信念，为其他“三法”提供动力。“百问案件事实、法律适用法”是基础，为“一案两代、三代法” “三、四套诉讼方案比对优选法”提供基石。“一案两代、三代法”是阶梯，为多种诉讼方案制定提供保障。“三、四套诉讼方案比对优选法”是保证，为最终确定最优诉讼方案提供选项和支撑。

解放工程人、法律人的双手和时间，让建设工程施工合同管理和案件代理、裁判不再复杂，衷心希望本书能成为工程建设领域资深律师、法官、仲裁员的工具书，立法者、研究者的参考书， 有志于从事工程建设领域法律工作的律师、法官、法务工作者的教科书，工程建设项目管理者的管理书，法律培训者的案例故事书。需要说明的是，尽管笔者做出了不懈努力，但囿于水平所限，不完善和错误之处在所难免，恳请读者不吝批评指正，发信至13939027627@139.com，以待再版时及时修正。

值本书告竣之际，将笔者多年的一些心得感悟与读者分享，以期抛砖引玉，是为序。