简评《新民间借贷司法解释》
作者：熊承星律师，中国法学会会员
最高院在2020年年底一口气集中出台了N多司法解释，其中对《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》就作了再次修改。要知道，这部司法解释在2020年8月18日修改过，当时最大的修改地方就是将以往的民间借贷利率“两线三区”改成了“一线两区”，这次修改算是小补丁吧，为叙述方便，我们姑且简称为《新民间借贷司法解释》，对新修改的地方略作评析。
第1处修改：将引言部分引用的法律名称修改了，是为了对标民法典。
（这里得再次吐槽下，最高院这次出台的司法解释中，但凡与民法典有关的，引言部分都疏忽了简称处理。法律就是吹毛求疵的活，在我们律师看来，不能忍啊）
第2处修改：将原来的第十条规定“除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外”删掉了。
这里需要提到两个法条。一是原《合同法》第210条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。” 二是《民法典》第679条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时成立”这个规定。严格来说，民法典将该条款中的“生效”改为“成立”是回归正轨的做法，因为对于实践合同，交付标的物只是合同成立的条件而已，而非生效。这次最高院将原第十条作了删除，其中一个原因是因为《民法典》第679条已经有了规定，更本质的原因是因为这个第十条规定说了等于没说，没有保留的意义。
无论是依据原来的合同法还是现在的民法典，尽管合同种类众多，但一般而言，合同都是诺成性合同，即合同成立时即告生效；双方如果有约定的当然就按约定来。生活中自然人之间借款的情形极其普遍，且一般是小额借款且多发生在亲戚熟人之间，以书面合同形式来借款的情形并不多。常见的情形是借款人出具借条（或欠条），出借人支付借款。法律规定自然人之间的借款合同自出借人支付款项时成立（通常情形下也是生效时间），是为了从对立面衬托其他情形下的借款合同自双方订立合同时即生效（除当事人有特别约定外）。
那合同的成立与生效有什么本质区别呢？成立，重点在缔约过程这一事实；而生效，重点在于法律对合同的效力评价。合同成立了不一定生效，但合同生效了一定成立。那除自然人之间借款合同外的其他借款合同，为什么法律规定合同成立时就生效呢？按最高院编著的《民间借贷司法解释理解与适用》一书中的观点，这是为了便于保障借款人的权益。比如个人向银行或其他企业贷款的，那么自双方签订借款合同后，贷款人就得按约及时支付借款，否则按约定可能需要承担违约责任。而对比之下，自然人之间借款时，即便借款人写了借条的，一般情形下出借人也可以不借钱（但特殊情形下，出借人不支付款项的，有可能构成缔约过失责任）。
这里额外讲一点，在民间借贷纠纷诉讼审判实务中，很多法院不分具体情形都喜欢在判决依据中引用《合同法》第210条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，且不论这里的“生效”措辞是否恰当，不分情形的引用该条是不准确的。对于债权人而言，起诉债务人返还借款的前提是有证据证明“借款合意”+“款项交付”这两项事实（此处的“证明”作广义理解，包扩适用推定、自认等证据规则情形）。无论是自然人之间的借款合同还是其他性质的借款合同，当没有证据证明款项交付的，那法律上就视为未支付款项，那债权人当然没有权利要求被告返还款项。换言之，法院是否支持原告的诉讼请求，不在于借款合同是实践性合同还是诺成性合同，而在于事实本身。质言之，如果要认定借款事实是否成立的，应该引用证据规则性质的法条来认定案件事实，即修改后的《民法典》第679条；如果要判决被告返还借款及相应利息的，应该引用其他关于履行合同约定的条款。从证据法学角度讲，《民法典》第679条的高明之处（当然也是应有之义，民法理论就该如此）就是将原来的效力评价条款改成了证据规则条款。
第3、4、5处修改：与第1处修改性质类似，主要也是解决法条引用问题，对标民法典。
第6处修改：对于借贷双方既未约定借期内利率也未约定逾期利率时，将出借人有权要求“借款人自逾期还款之日起参照当时一年期贷款市场报价利率标准计算的利息承担逾期还款违约责任”这种计算标准固定下来了，有利于指导诉讼实践，保证“类案同判”，维护司法统一。
第7处修改：明确规定“2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持。”
在我看来这是本次修改最大一个亮点。《民间借贷司法解释》自2020年8月18日修改后，留下了一个巨大的bug，那就是，对于债务人已经按照超过4倍LPR标准支付过的利息部分（比如双方约定月息3分，债务人实际偿还利息时很长时间内也是按3分还息），在法院新受理的民间借贷案件中，债务人是否有权利要求多出4倍LPR的利息部分折抵借款本金呢？尴尬的是，那次修订遗落了这一点，这个问题出现立法空白。
这个问题，在此次最高院发布新修订的司法解释之前不乏很多专家学者和律师同仁撰文讨论，有支持抵扣的，也有观点认为不应该抵扣。那到底哪种观点更合理呢？对于这个问题，地方法院也呈现两种审判观点，有支持的，也有不支持的。
其实，如果从诉讼法上“诉讼闸门理论”角度分析的话，对于债务人按超出4倍LPR标准但当时符合法律规定的（比如尚在年利率36%范围以内）利率支付的利息，当然不应该支持返还或抵扣本金。诉讼闸门理论，本是民法上纯粹经济损失赔偿限制原则确立所依据的一个重要理论，该理论认为“如交易机会损失等这一类纯粹经济损失，其发生的可能性难以把握，受损方的人数范围与损失的程度更是难以确定。如果允许受理这类损害赔偿，既会造成相当多的诉讼涌入法院而使其难以应对，也会使得被告方被课以过重的负担，而显失公平。”后来该理论广泛应用于法学领域。
对于上面这个问题，从法理角度而言，对于2020年8月20日之前债务人已按超出4倍LPR标准（假设是按月息3%）支付的利息，于债权人、债务人双方而言，在当时均是合法有效的。如果现在允许债务人起诉要求返还超过4倍LPR（假设是年利率15.4%）部分的利息或者多余部分抵扣本金，这势必会给无数的借款利息已经履行完毕的债务人发出一个明确信号，这些债务人均可能会就已经履行完毕的债务重新起诉至法院。这必将在全国各地法院引发“诉讼爆炸”，此类诉讼的案件的数量，难以估量，可能是天文数字。这显然不是当时民间借贷司法解释修订的立法初衷。所以，这道诉讼“闸门”必须关闭，一旦开启必将不可收拾，法院是给自己找麻烦。（注意：如果债务人一直未偿还过利息的，对于债务发生于2020年8月20日以前的这种情形，债权人起诉时最高也只能要求被告按年利率24%的标准支付利息，而不是36%。）
所以从这个角度理解，此次最高院较为及时的出台了这个规定，为审判实务明确划定了统一裁判尺度，合法合理，有利于维护司法公正。
第8处修改，是关于这部司法解释条文顺序的，因为原第十条删掉了，所以条文顺序自然要相应改变。
