交易的“潜龙勿用”

立意：观点述论式汇编演绎范哲学小作文

《  交易的“潜龙勿用” 》

作者：齐璞

在E.艾伦.范斯沃斯所著述的《美国合同法（第三版）》中记载了这样一个案例：“当威廉.E.斯托里二世15岁的时候，他的叔叔威廉.E.斯托里允诺支付给他5000美元，只要他在21岁之前不饮酒、吸烟、诅咒发誓以及用扑克或者弹子赌钱。这位侄子直到21岁果然没有做这些事情，可是叔叔却没有支付这5000美元，因此发生了支付5000美元的诉讼。被告的抗辩是，叔叔的允诺没有对价。法院驳回了这个抗辩理由。”（注【1】）

法学家庞德曾言：“在商业时代里，社会财富多半系由允诺构成的”。市场经济运行的底层逻辑系作为人性基础假设的经济人，通过践行契约精神的实践伦理，诚信、务实的组织生产、实现制造、履行约定，促成工业制造品的基础流转，资以实现资源配置的经济逻辑，并据此自然而然的取得获得社会地位的“神器”——信誉（商誉）。梅因也在其法学著作《古代法》中指出：“......现代法律则允许他（指称‘一个人’）用协议的方法来为自己创设社会地位。”（注【2】）无疑，工业社会以降，人与人之间社会地位、财富、人格素养等的交往、交换的基础伦理均印上了深深的契约逻辑的烙印。但金钱能买到一切吗，市场机制能否调控人格素养的初始分配呢？（如上）案例议题使然，这里需要指出的基本问题系——对自己纯粹获益并有助于形成个人基础素养的事宜是否属于商品交换的规范范畴。浅显的说，就是人格素养的基调的养成，是否能适用金钱激励机制去实现。更确切的说是，人格是否具有可交易性。

“伦理学上的人格主义以每个人都具有自主决定以及自己承担责任的能力为出发点，将尊重每一个人的尊严上升为最高的道德命令。”（注【3】）于此，作为人纯粹集合体的社会，其基础的秩序要素系应当尊重每一个人承担责任能力的养成，这种养成，应当通过“礼乐仁和”的寓教于乐、道德情感感召的生成机制来实现，而非市场机制。

A.爱伦.斯密德曾在其著述《财产、权力和公共选择——对法和经济学的进一步思考》中指出社会权利与义务不同配置的产权结构会导致不同的经济资源的分配结果，鲜明的例子系该书记载：“西部画家查莱斯.鲁赛尔（Charles.Russell）曾经画了一幅画，描绘19世纪中叶游牧群经过印第安人领地时，印地安人和牛仔之间戏剧性关系。......牛仔们正赶着一群牛从西部牧场出发，通往东部人口中心的畜群集散地。一边是印第安人对牛仔头头打着手势，一边是印第安人在追猎牛群，要将它作为部落的食物。双方的心中有何想法？这是偷窃？是战利品？还是一种奉供或仁慈的行动？这头牛是作为通过印第安人领地而向征税者印第安人交纳的赋税？还是表示双方达成的一种交易，即作为允许经过领地的一种回报？”（注【4】）由此可见，权利的基础逻辑并非绝对的秩序原则，而是利益相对方及社会公共意识有序选择的结果，他可以是道德的，也可能是强权至上的。甚至，“唯权利论”的社会论调有时会带来“权利至上”而无论社会文化效果的制度溢值，这个制度溢值可能导致真理阙如的道德困境。然而，历史总是写实的，祂会殷实权利过度张扬而导致的道德真空的制度补丁（此处“殷实”借鉴用法：《晋书·孙恩传》记载：“时东土殷实，莫不粲丽盈目”）。在权利社会化的法治进程上，德国法制体制产生了不动产所有权的“情势限定性”理论，这是德国法院通过1987年以来的几个案例创设的理论，其基本含义是：每一块不动产都和它的位置状况、地理环境、风景、大自然等因素，也就是它的“情势”紧密联系在一起。因此不动产的所有权人在行使其权利时，必须考虑到这些情势，必须遵守“情势限定性”所产生的社会性义务，并只能在其特定情势下从土地取得收益和处分。该理论强调不动产所有权的享有和行使必须服从于社会的平等和公众的利益。（注【5】）涂尔干在其著述《社会分工论》等等著述中也强调“有机团结”、“失范情节下能体现个体权利性的集体意识”（集体感受力）的结构性重要性（注【6】）。由此，权利的产生、维护、权利范围的扩张均应当有作为秩序感受力的社会价值为其基础存续逻辑，才可以作为高枕无忧、理所当然的财富储备。

回到首部的案例，不禁让我联想到中国古典文化中作为汉语文化交换正义基础典故——“高山流水”。这个故事来自《列子.汤问》，“一地位很高的人，独自在江边弹琴，却被一个打柴的樵夫完全听懂，他们成了朋友。一年后弹琴者再到那个地方寻樵夫，却听说樵夫已死。他悲痛地寻到山间坟墓，把那张琴摔碎在墓碑上”——那一对朋友，不是靠别的一切，完全只以琴曲结下生死之交。弹琴者俞伯牙心在高山，听琴者钟子期立即听出来了；过了一会俞伯牙转向流水，钟子期也听出来了。因此，“高山流水”成了千古至谊的代称。（注【7】）（同）春秋战国时期，诸子百家中墨家的墨子提出“兼爱三表”，第二项准则系“所做的事应当是百姓能够耳闻目睹、加以验证的事，这是事物之原。”（注【8】）且如首部“叔侄交易”案例的契约价值的实质是形式上的有约必守，信实经济人的产权交易。祂是否关心在形式契约之上背书的社会议题呢？叔侄之间关于人格成长的议题，难道在社会价值上不能优异于“高山流水”“兼爱他者”的价值取向吗？人格不具有可交易性及可处分性，是优秀文化典故的灵魂叩问，类春秋决狱之使然。革命烈士刘胡兰并未在反动派的要挟、威胁下妥协，践行“生的伟大、死的光荣”（毛主席题）的极致群体秩序感受力，是权利介质的墓志铭，红色文化基因之当然。

在查士丁尼的《法学总论》的开篇，乌尔比安的法律格言提纲挈领——“正义是给予每个人他应得的份额持续而稳定的意志”。（注【9】）权利作为“正义”的载体，其生成、践行均应当有其社会价值及社会文化的基础底蕴，人人之间“劳动分工、各司其职、各尽其业、各职其责、公平交换、各得其所”是契约生成权利的基础论调。“金匠和宝石匠的工资略高，因为人们把贵重的材料托付给他们，他们必须承担一定的财产风险。人们把健康委托给医生，把财产甚至生命和名誉委托给律师。人们绝不可能把这样重大的信任安然委托给微不足道的人，因此，他们的报酬，必须使他们能够保持这种托付所当有的社会地位。”（注【10】）——这是作为市场经济机制契约型交换正义的基础逻辑，也是作为市民文化生活的契约精神的基本文明基调。但需要强调的是，交易的可行性系交易客体必须具备市场资源的属性，这是外化于制造品生产方人格力量的商品介质属性。涉及一个社会公共秩序及承载集体情感力的善良风俗本身不具有可交易性及可处分性，这是一项常识的伦理基调。鉴于此，作为人格素养的分配正义的集体感受力的认定本身也具有不可交易性。案例中叔侄交易的本体是侄子应当健康成长的人格，如果他能用5000元美元买回来，基本同样的交易能买回侄子向相反的堕落素养的倾向，堂而皇之，侄子甚至可以为了5000美元的报酬，与魔鬼做生意。这也有悖于基督教文化的初衷——人具有原罪。进而，叔叔与侄子之间关于侄子健康成长的议题应当是一项附着“兼爱属性”及“高山流水”典故倾向的“社会议题”，这个社会议题本身并不能被契约精神所简易处分，这也是伊曼努尔.康德所言警句“人是目的，不是手段”的哲学命题召唤之使然。

市场经济的基础逻辑在古典经济学的熏陶下，系以产权确认、契约精神为基础法制导向，以经济人作为人性假设，以完全竞争为在场，以“看不见的手”为市场之圭臬，实现制造品及合法商业服务作为资源的基础性优化配置，据此，在经济环境上形成“见龙在田”之势。（注【11】）但《易经》有云“亢龙有悔、潜龙勿用”。如果将工业化的市场道德泛化至所有行为建制领域，将会最终淹没目的性介质的有机社会体，丧失并吞噬社会运转的底层逻辑——集体感受力，无法实现社会稳定的基石——伦理上的“应当”。“潜龙勿用”是降龙一掌，也是见龙在田的后发之势，这是五千年文化智慧的基石，也是具有普世价值的道德基因。毕竟，有些物质实在性是金钱所不能企及交换的。

【注解及释义】

【1】《美国合同法（第三版）》（美）E.艾伦.范斯沃思/著 葛云松、丁春艳/译 中国政法大学出版社 第48、49、50页；

【2】《合同法（第二版）》 李永军/著 法律出版社 第23页 原文出处为（英）梅因：《古代法》，沈景一/译，商务印书馆1996年版 第172页；

【3】《德国民法通论（上册）》 （德）卡尔.拉伦茨/著 王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻/译 法律出版社 第58页；

【4】《财产、权力和公共选择——对法和经济学的进一步思考》 （美）A.爱伦.斯密德/著 黄祖辉、蒋文华、郭红东、宝贡敏/译 黄祖辉/校 上海三联书店 上海人民出版社 第1页；

【5】《物权法通论》 温世扬、廖焕国/著 人民法院出版社 第219页 原文出处 孙宪忠：《德国当代物权法》 法律出版社 1997年版 第174-176页；

【6】《社会学主要思潮》.（法）雷蒙.阿隆/著.葛智强、胡秉诚、王泸宁/译.华夏出版社.第219页（载明）：“......人们可以认为涂尔干就这样发觉了这一在斯宾塞的社会学和古典经济学家理论中曾起过很大作用的思想。按照这一思想，现代社会主要奠基于契约之上，就是说奠基于个人自由缔结的协议之上。在这种情况下，涂尔干的看法可以说是符合从法规到契约（从身份到契约）这一传统公式的，与从一个为集体命令所主宰的社会到一个由个人自由决定建立共同秩序的社会的公式上也是一致的。......但这不是涂尔干的思想。他认为，现代社会并非奠基于契约之上。......涂尔干就是这样与斯宾塞那样的契约主义者和经济学家们作对，但他同时又不否认，在现代社会中，个人间自由缔结的契约确实起着日益增大的作用。然而，这个契约的因素是社会结构的派生物，甚至源自现代社会中集体意识的状态。......换句话说，个人之间的契约处于个人本身不能决定的社会环境的内部。......契约是个人之间缔结的。可是，缔约的条件却是由法制确定的，法制体现了全社会对正确与谬误、容忍与禁止的观点”；

【7】《君子之道》 余秋雨/著 北京联合出版公司 第52、53页；

【8】《中国哲学简史》 冯友兰/著 赵复三/译 中华书局 第73页；

【9】参考《法学总论》（古罗马）查士丁尼/著 张企泰/译 商务印书馆 1997版 第6页；

【10】《国富论》（英）亚当.斯密/著 胡长明/编译 重庆出版集团、重庆出版社 第58页；

【11】《侵权责任法（第三版）》程啸/著.法律出版社.第27页（载明）：“对于正当、合法的围绕着社会资源展开的竞争，法律不仅不加以禁止，反而要加以鼓励，唯其如此，才能实现资源的最优配置。至于那些在正当竞争的失败者，要么自认倒霉，甘于失败；要么锲而不舍，从头再来”。

配图：齐璞绘制
配图：齐璞绘制