长生疫苗再审免责案，判决理由再批判
长生疫苗再审免责案，判决理由再批判
长生疫苗的质量问题引发公众强烈关注，结果附带关注了山东高院一起判决长生疫苗免责的再审案件。山东高院这些案件的具体案情，笔者写过一篇文章，有兴趣的读者可以摸索《山东高院再审改判长春长生疫苗一案的问题与分析》，这里不再赘述。
当然不仅是笔者质疑了山东高法的再审，而且阳曙光律师也表达了同样的想法，其撰写的《十问山东高法三位法官：长生疫苗致残真的不用担责吗？》，阅读量达到十万，该文确实包涵着一些情绪，基于问题疫苗的愤怒确也可以理解。但是作为律师，撰文一定要专业理性，一丝逻辑上的不靠谱，定会招来反驳。果然第二天，署名为郑建欧作者在公众号“法官跑起来”，发表了《逐条反驳：《十问山东高院三位法官：长生疫苗致残真的不用担责吗？》，此文确实在大多问题上找到了批评的点，法律人不讲“洗地”、“站台”之类的道德贬损，我们只讲理，讲逻辑与法律。但是此文没弄清楚产品缺陷与产品瑕疵的区别，申请鉴定是原因分析还是结果分析的区别，所以得出错误结论。
一、长生疫苗属于缺陷还是瑕疵？
产品质量纠纷必须先弄清楚一个前提，产品是属于缺陷还是瑕疵？两者区别重大。什么叫产品缺陷，是指产品存在危及人身、财产安全的不合理的危险。产品瑕疵是指产品不具备良好的特征和特性，不符合在产品或其包装上注明采用的产品标准，或者不符合产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。简言之，产品缺陷就是有可能造成人身、财产损害；产品瑕疵就是产品质量不合格，不能使用或者不能正常使用。
区分这两者的意义何在？产品缺陷就是适用侵权责任法的规定，在诉讼中要证明:1.产品存有缺陷；2.损害结果；3.缺陷与结果之有存在因果关系。产品瑕疵是诉讼中要证明产品质量不符合标准，或者不能正常使用。
如果产品达不到国家或行业标准，对人身或财产造成危险则毫无疑问被认为缺陷。但是实践中，未必所有强制性标准都被包涵在安全性能规范中。换言之，你的产品可能质量合格，但有可能存在缺陷，造成人身财产损害，你还得赔偿。原告不需要证明你的产品是否合格，原告只需要证明你的产品存在缺陷即可。对于产品合格的免责，由被告承担举证责任。
回过头来再看山东高院的判决说理：
“北京法源科学证据鉴定中心出具的鉴定结论也未说明涉案狂犬疫苗为不合格产品。润光公司主张长生公司应承担医疗产品责任，其应当对涉案狂犬疫苗存在缺陷承担举证责任。因此，原审仅以长生公司对期间批次的狂犬疫苗未能提供批签发合格证明，认定具备生产资质的长生公司就涉案狂犬疫苗是否为合格产品承担举证不能的法律后果，无事实和法律依据。应认定涉案狂犬医疗为合格医疗产品。润光公司主张长生公司承担医疗产品质量责任的理由不能成立，本院不予支持。”
不合格产品与缺陷这两个概念倒来倒去，就容易混淆。山东高院说鉴定结论未说明狂犬疫苗为不合格产品，没有说鉴定结论是否证明了产品缺陷？说理回避了这个问题，然后又论证了涉案狂犬医疗为合格医疗产品。
产品有无缺陷是本案的重点，本案损害结果已经有证据证明，因果关系也有鉴定报告作出结论，惟独产品是否存在缺陷，山东高院认为没有证据证明。山东高院这个说法是不是合适呢？无独有偶，其他法院的判决就不搜索了，就上裁判网找你山东高院的判决：王冬冬与临邑县东方农机销售有限公司、兖州市瑞安拖拉机制造有限公司产品责任纠纷再审民事判决书，山东省高级人民法院民事判决书（2015）鲁民提字第670号，因拖拉机的转向装置失效，在运输过程中导致他人死亡的案例。如同疫苗案，也是产品缺陷诉讼。
商河县公安局交通警察大队委托山东交院交通司法鉴定中心对事故车辆进行了鉴定，结论为：1、根据现有证据，未发现事故车辆瑞安牌拖拉机有与其他车辆接触的痕迹；2、瑞安牌拖拉机（带拖斗）为液压动力转向系统，转向装置齐全，转向动力缸推杆与转向节臂连接处松脱导致转向装置失效；该转向装置是事故前损坏，无法查清事故原因。
请注意，鉴定结论没有给出拖拉机质量不合格。
但是同样是山东高院，本案再审判决书中说：本案中，因涉案拖拉机存在缺陷，给王冬冬造成损害，原审法院判令作为销售者的东方农机公司与生产者瑞安拖拉机公司对王冬冬的损害承担连带赔偿责任，并在裁决理由部分明确了东方农机公司的追偿权，该判决并未加重东方农机公司的民事责任，本院予以维持。
本案的鉴定意见也没有结论说事故车辆不合格，为什么这里可以依据鉴定报告就认定了产品缺陷呢，但是疫苗案，就换了一种说法，认为没有证据证明产品缺陷。
二、鉴定意见：原因分析还是结果分析？
产品质量纠纷诉讼，鉴定意见有两类：一种是结果分析，结果分析就是直接对产品进行鉴定，认定是否合格，是否符合国家标准或行业标准等等；另一种是原因分析，对产品造成人身损害或者财产损害的原因作出结论。这两种鉴定方法是依不同的情形而定，不可一概而论，依据什么？依据自然属性。
很简单，涉案产品还在，没有丧失独立属性，就可以要求对产品进行质量鉴定。比如某甲购买汽车的刹车存在缺陷，要求销售厂商赔偿或退货，若汽车完好存在，司法鉴定应对汽车刹车系统是否符合国家标准，或者是否存在缺陷进行鉴定。这里不可能申请法院作原因分析，刹车系统的原因分析对消费者而言是无意义的。
涉案产品丧失的独立属性，与其他产品混同了，或者涉案产品已经没办法取得了，那么应当对混同产品作原因分析。刹车系统问题中，汽车厂商认为供应商产品出问题了，这时可能要作原因分析，即鉴定刹车系统出现的原因是什么？是否与供应商的产品有关。
笔者代理的几起LED灯珠质量纠纷诉讼，原被告的产品加工混同后，造成灯珠发黄，原告说被告产品问题，被告说原告加工流程出问题。这种情况下，一定会作灯珠失效原因分析，即导致混同产品出现质量问题的原因是什么？得出的结论如果是被告产品的问题，那么推定被告产品缺陷或产品瑕疵，比如说被告珠灯中硫含量过高，引发珠灯发黄，但是国家标准或行业标准，并未规定硫的含量，法院仍有可能判被告败诉。
回到疫苗案，疫苗注射到体内，如同服用药品，早已不再独立存在。向法院提出对这针疫苗作质量是否合格的鉴定申请，任何一家鉴定机构都无法完成，因为已经没独立的样本了，无法得出质量是否合格，这是产品的自然属性问题。所以必须作原因分析，换言之，导致受害人身体出现病状的原因是否与疫苗有关，如果有关，其他流通环节、储蓄环节、医疗机构的资质等都没有问题，那么判决疫苗厂家承担责任没有任何问题，这也是民事诉讼中认定事实高度可能性证明责任的体现。
山东高院说北京法源科学证据鉴定中心出具的鉴定结论也未说明涉案狂犬疫苗为不合格产品。北京法源科学证据鉴定中心说鉴定产品是否合格已超出他们的能力，这里的意思不是技术达不到，而是没有样本，无样鉴定。如果北京法源科学证据鉴定中心出具的鉴定结论说疫苗不合格或存在缺陷，反而不实事求是了。
综上，就疫苗案而言，要求鉴定报告作产品缺陷认定，根本无法做到。做原因分析，法院说没有得到不合格或缺陷的结论，判你原告输，我想质量纠纷中产品是特定物，与其他物混同或无法独立提前样本的案子，原告是永远败诉，这岂不是荒唐？
三、鉴定报告违反行政规章无效？
山东高院再审判决书中否定了北京法源科学证据鉴定中心出具的鉴定结论，可谓煞费苦心，这份鉴定结论是“拦路虎”，不否定，判决长生疫苗免责真说不过去。但山东高院用《预防接种异常反应鉴定办法》中规定的鉴定程序来否定一审的司法鉴定适用法律错误。
1. 《预防接种异常反应鉴定办法》是2008年7月17日经卫生部部务会议讨论通过，自2008年12月1日起施行。而夏富兴与润光公司之间的诉讼是在2006年开始的，2007年11月20日，法院根据夏富兴的申请，依法委托北京法源科学证据鉴定中心进行司法鉴定。用后生效的行政规章来否定之前的司法鉴定，这肯定是适用法律错误。《预防接种异常反应鉴定办法》的前身是《预防接种后异常反应和事故的处理试行办法》，该办法并未就诉讼鉴定问题作出强制性规定。所以一审的司法鉴定是法院主持的，符合当时的法律程序。
2. 《疫苗流通和预防接种管理条例》第四十五条规定：“预防接种异常反应的鉴定参照《医疗事故处理条例》执行，具体办法由国务院卫生主管部门会同国务院药品监督管理部门制定。”鉴定参照《医疗事故处理条例》执行，无论是参照《医疗事故处理条例》也好，还是参照《预防接种后异常反应和事故的处理试行办法》也好，赋予了法院自由裁量权。法院可以通过当地预防接种反应诊断小组鉴定，也可以组织进行司法鉴定，均是法院行使自由裁量权的体现。
四、结语
一个非常简单的疫苗侵权追偿案，在一审、二审、再审的法官眼里就变得非常复杂。疫苗导致的人身伤害诉讼，有好多莫名其妙的诉讼陷阱：1.疫苗鉴定被垄断，不允许其他鉴定结构对疫苗的缺陷进行鉴定；2.疾控中心无责任，是因为根据《疫苗流通和预防接种管理条例》对生产企业进行追偿？《疫苗流通和预防接种管理条例》对生产企业进行追偿，与免除疾控中心的赔偿责任，是两个问题，用追偿来否定免除疾控中心的赔偿责任吗？肯定不行。特别法规定了生产企业追偿，但没有免除疾控中心的法律责任，疾控中心的法律责任适用《侵权责任法》与《合同法》。反之，润光公司在注射问题也没有过错，为什么本案润光公司要赔偿受害人？3.疫苗出现不良反应可以获得的是补偿，为什么不是赔偿？补偿与赔偿在法律上完全是两个不同的概念。立法明显在保护疫苗生产企业。
司法实践中，对于产品缺陷的案件，只要鉴定报告证明人身与财产损失与产品有关，作为原告举证责任已经完毕。本案而言，产品导致他人身体病变，已经得到证明，又无其他证明证据存在注射问题、流通问题等之情形下，生产企业一定是败诉，山东高院再审案实在不寻常。
判决书公开的好处，就是可以让那些“带病”的判决无处藏身，别以为你判完了就可以万事大吉。作为法官，你判的案子，要经得起公众的质疑，要经得起历史的考验，对得自己的良心。
