良善面前，法不强人所难
我不是药神7.5号上映
拨开道德与情感迷雾：
四种故事类型
电影《我不是药神》的故事原型是2015年被湖南沅江市检察院作出不起诉决定的陆勇妨害信用卡管理和销售假药案。电影主人公程勇与其原型的不同在于，陆勇自己是慢粒白血病患者，而程勇并非患者，第一次卖印度仿制药就是为了赚取自己父亲的高额手术费，营利目的明确，行为应该能够定性为“销售”。
程勇问年轻的白血病人彭浩：“你是不是看不起我？”
彭浩说：“是”——“我以前看不起你”——后来怎么看得起了呢？因为程勇第二次“卖”药时不赚差额，成了无偿“代购”；再后来，彭浩被警察围追堵截出车祸死后，程勇在非常紧张的局势下坚持继续“卖”药，并且是赔钱“卖”，其行为超越代购而似乎成为一种公益慈善。
真实的故事里，沅江市人民检察院关于对陆勇妨害信用卡管理和销售假药案决定不起诉的《释法说理书》多次强调：“陆勇对白血病病友群体提供的帮助是无偿的，陆勇的行为客观上惠及了白血病患者。”与此同时被给出的不起诉理由还有“陆勇的行为源起于自己是白血病患者而寻求维持生命的药品”“陆勇所帮助买药的群体全是白血病患者，没有为营利而从事销售或中介等经营药品的人员”。
电影里，程勇的行为起源于营利目的，其自己与印度仿制药工厂签订了独家代理协议，后来又以百万价格将代理权出卖；现实中，检察院查明的事实是“陆勇不仅帮助病友买药、付款，还利用懂英语的特长，为病友的药品说明书和来往电子邮件进行翻译，在此过程中，陆勇既没有加价行为，也没有收取代理费、中介费等任何费用。”
总之，自己是病人以及无偿代购，这是检察官论证陆勇无罪的主要依据。这两点，电影主人公程勇在第一次卖药时都不具备，而第二次代购时，他的行为具备了无偿性质。
程勇与陆勇还有一个根本的相同点，那就是二人的行为属性到后来都是代购（本文不讨论程勇第一次的销售行为）。
在定罪构成要件中，二者的行为要件一致，均是代购；行为对象也一致，均是“假药”；只有行为主体不同，前者不是患者而后者是——尽管检察官的《不起诉决定书》和《释法说理书》非常强调陆勇的这个身份——“陆勇的行为源起于自己是白血病患者而寻求维持生命的药品”“陆勇的行为是买方行为，并且是白血病患者群体购买药品整体行为中的组成行为，寻求的是印度赛诺公司抗癌药品的使用价值”——但需要注意的是：
1.销售假药罪不是身份犯罪，既不限定特定人群才能构成该类犯罪，也不规定某类人群一定不构成该类犯罪，因此陆勇并不因其身份而直接出罪；2.动机不是犯罪构成要件，陆勇的起初动机是救命还是赚钱并不影响其代购行为的成立，其在与印度仿制药厂的买卖关系中是买方，并不影响其在与购药患者的关系中是代购方。因此，同样的代购“假药”行为，认为陆勇因其身份和动机而不成立销售假药罪、电影中的程勇则因其不具备患者身份就构罪的，本文认为并不可取。
总之，尽管身份和故事情节迥异，程勇案和陆勇案指向的是同一个法律问题：代购未经批准进口的药品构成销售假药罪。那么，现实中陆勇未被起诉，电影编导何以给程勇定了销售假药罪？
程勇第二次代购不赚差价，难说其行为是销售，而第一次的销售行为在片中则未被张长林揭发，也未被警察曹斌说破，其被查明的犯罪事实仅可能是无偿甚至贴钱代购“假药”和走私，而且即便第一次出售假药的犯罪事实被查出，由于程勇当时仅认为自己的行为是走私，对“销售假药罪”没有违法性认识，因此也不一定成立犯罪。那为什么现实中陆勇未被定罪而片中程勇却以销售假药罪被判刑？
是影片没有聘请法律顾问，还是想要表达不一样的法律主张，抑或只是出于制造影片的煽情效果？不论是哪种情况，我想这个疑问可以指向一个现实问题，那就是尽管陆勇案获得了公众期望的处理结果，但公众并未真正厘清其中的法理与情理，换一个社会舆论环境和换一个身份，司法官就可能得出不一样的决断。
实际上有偿代购未经批准的进口药品是此类案件的常见形态，一般都会获刑，劳东燕教授指出，“近些年来，在国产药品用药安全不断受到质疑的情况下，海外代购药品的市场需求范围更是进一步扩大。
除了抗癌药品之外，其他如胃药、眼药水、止咳水、消炎镇痛膏等普通药品，在国内也有很大的市场需求，由此引发一系列因海外代购药品而涉嫌销售假药的案件，如山西运城的石某销售假药案、江苏射阳的杜某、徐某甲销售假药案（这两个案子中行为人均收取了数百元居间费用，其中石某也是慢粒白血病人，徐某甲则是医生），在刑法上如何对此类案件定性不只涉及具体的个案，而影响的是对于此类行为究竟在刑法上应当如何处理的问题。”
可见劳东燕教授将不论行为人是否患者、不论是否收取居间费用的代购“假药”案均归为一类，她同时认为，“在帮助代购药品时，单是通过适当加价而收取居间的费用本身，显然不足以使陆勇案在本质上区别于此前的类似案件，并由此导致其行为在刑法上的定性发生质的转变。”[1]
本文对上述观点不完全赞同，在（药品）知识产权保护和生命法益之间，天平倾向后者或许无可厚非；但在药品知识产权（长远看来服务于生命法益）与打着关爱生命之名行赚钱之实的个人利益之间，天平何以后倾？
因此本文真正介意的，是既非患者也非有偿代购者的“药神”程勇该如何出罪？
基于现实和电影，代购未经准许进口的国外药品至少可以被区分为如下四种类型：（表1）
电影《我不是药神》剔除了代购者本人也是白血病患者这一个案因素，保留了无偿代购要素后，还是给代购者程勇定了销售假药罪。换言之，现实中陆勇之所以不被起诉，与他本人是患者的身份要素关系密切，逻辑似乎是：只要陆勇是患者，他就是买方，因此就不是卖方，就不可能存在销售行为。
陆勇案当事的检方和公众一样，太过考虑身份和动机这些本不该被司法考虑的因素，因此说其决策受到媒体公众的滋扰并不为过。同样干扰视听的还有媒体和电影创作者的各种道德化叙事，一个故事必须被足够复杂纠葛的情感填充才能成其为可读可看的商业电影故事，程勇从销售到代购到公益慈善的成长历程，符合电影惯常的叙事风格，但让人在泪眼朦胧中看不清楚。
笔者和公众一样，肯定二勇的行为（不论身份是否患者，二者均不存在有偿转让的销售目的，因此不构成销售假药罪。再次强调本文所指的“给程勇出罪”，是不考虑其第一次销售药品的行为的，尽管他当时也可能因不具备违法性认识而出罪，但片中并未明确交代，因此本文不下定论）。
但笔者想尝试尽可能退去故事的道德和情感外衣，还原其到尽可能赤裸的原初状态。之所以用“销售-代购-公益慈善”这样三个词来轻描淡写程勇的人性光辉，并将其公益行为化约为一种事实类型，是希望把故事从迷雾中剥离出来，先理解法，再共情。
与以往的陆勇出罪方案商榷
就陆勇案如何出罪，劳东燕教授基于体系性的阶层犯罪理论，给出了六种方法，逐层递进：其中包括界定构成要件该当性的“出售”行为，行为对象“假药”；违法性阻却事由层面的紧急避险与利益衡量；以及责任层面的期待可能性问题。但推及电影中的程勇案，这些出罪方法都可行吗？结果恐怕也不乐观，我们接下来就把陆勇案（患者无偿代购型）之外的的程勇案（非患者无偿代购型）和有偿代购型案件一起代入以上六条出罪公式，依次判断并比较[2]：
1.“从’销售’概念入手，考察行为人是否实施了有偿转让的行为”：现实中大多数代购者可能都是有偿转让，但劳东燕教授认为，“在此类案件中，即使行为人在中间收取居间代理费用，也并不能必然得出其行为构成’销售’的结论。关键在于，行为人是否存在购入药品后再行卖出的行为。如果在药品的买卖过程中，行为人是站在买方立场，受购买人之托，为后者寻找药品销售商或制造商，疏通购买渠道，转达购买需求，为购买人转交货款，则其行为并未超出购买行为的帮助行为的范围。”
在这一理解之下，有偿代购者可以直接出罪，哪怕其居间收取费用；但无偿代购的电影主人公、非患者的程勇却无法脱罪，因为他曾与印度仿制厂商签有经销代理合同，第二次代购之初也与仿制厂商延续着合作关系，而非在印度的药店直接代购。哪怕在患者一边他是帮助购买者，在厂商一边他也是帮助销售者。
2.“从’假药’概念入手，考察案中所涉药品是否属于’假药’”：2的判断以1为基础，根据《药品管理法》第48条，“必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”是假药，其中销售是假药的成立要件，故此类案件中无销售则无假药。仍旧是有偿代购者出罪，程勇入罪。
3.“出售未经批准而进口的药品，如果没有达到司法解释所规定的定量要求，相关行为仍不能作为犯罪处理”：2018年6月，合肥市肥西县法院以销售假药罪判处家住中俄边境、因代购未经批准进口的国外降糖降压药的马某拘役六个月，缓刑一年，并宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期内从事药品销售相关活动——尽管马某案判决于2018年，而2017年司法解释新规定“生产销售假药的，应予以立案追诉。
销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的除外。”马某案涉案金额大约为人民币18130元，尚且被判有罪，何况后来为了让更多人获益而满仓进口格列宁（卫）的程勇。
4.“从危险的判断入手，考察是否存在严重危害人体健康的抽象危险。被告方可以对抽象危险的不存在承担证明责任，如果能够反证抽象危险不存在，则应当得出相关行为不具有违法性的结论。
陆勇案中，众多患者在服用经陆勇帮助而购得的印度仿制药之后，身体不仅没有受到伤害，反而具有治疗效果，有效延续了生命，这足以反驳其行为具有抽象危险的推定”：但是，电影里有这样一个情节仍令我们反思：程勇卖的药没有质量问题，甚至树立了仿制药的口碑，但是患者因此而盲目相信仿制药，进而上当受骗。
影片中，警察之所以进退维谷，因为其面对的真相从来不是铁板一块，而是市场的浮生乱象；现实中，“代购仿制药不可控因素极多，患者难以避免假药问题，有代购者怕失去顾客信任，每3片药里放2片假的，1片真的，以维持代购仿制药“有效”的形象。
有数据显示，网上代购境外抗癌药一半以上被证实是假冒产品，不少患者甚至因此贻误病情。”[3]可见代购“假药”这类行为确实存在抽象危险。但当我们进一步反思这个问题，劳东燕教授在此其实提出了一种应对社会风险性日益增长与抽象危险犯将法益保护过度前置、加重刑罚之间的紧张关系的可行方法，那就是将抽象危险解读为是可反驳的推定，在个案中让被告人个别地证明自己的行为没有造成危险，抑或没有造成危险的可能性，从而否定其罪责，合理限制抽象危险犯的处罚范围。
笔者进一步发现，就某种特定行为而言，其是否具有抽象危险是立法已经设定好的，似乎不能因循个案而流变。但即便销售或代购“假药”这类行为具有抽象危险，行为人实施的该行为在规范的构成要件要素层面上是造成抽象危险，也不能一棒子打死，因为责任是具体的、个别的，需要作特殊判断。
刑法的体系性思维要求从客观上、社会一般人意义上判断万构成要件之后，还要从行为人自身的主观特殊性出发，进行有责性层面的判断。刑法的预防性功能与刑法加重之间的张力由此而能得以缓和。由此在笔者看来，程勇的困境在有责性层面才开始有了可能的出路。
当面对个体差异，司法者总在量刑上着力而忽略责任主义原则，冯军教授曾指出：“在我国目前仍然非常流行的四要件犯罪论体系中，最严重的问题之一，就是没有贯彻责任主义原则，缺乏系统的责任理论”，“功能责任论的核心主张是:要根据行为人对法规范的忠诚和社会解决冲突的可能性来决定行为人的责任，如果行为人即使忠诚于法规范也不得不实施符合构成要件的违法行为，或者如果社会不依赖于行为人的责任而能够自己解消冲突，那么就无需把责任归属于行为人，行为人就是无责任地实施了不法行为。”
6.同样根据责任主义原则，劳东燕教授指出，“罪责的确立需以期待可能性为前提，因此要从有无期待可能性的角度，考察是否存在阻却罪责的情形。对故意犯而言，只有在行为人有实施合法行为的选择自由，却做出相反的行为决意而实施犯罪时，才认为其主观上有可责难性。
就陆勇案而言，既有的专利制度与医疗报销制度，使其陷入或倾家荡产或失去生命的困境，在此种情况下，难以认为陆勇存在选择合法行为的自由”：此处我们当然不能期待陆勇不给自己购买格列卫，但在是否帮他人代购的问题上，陆勇是有选择不为的自由的；那么电影主人公程勇呢？笔者倒认为没无期待可能性或可成为程勇的出罪理由，第三部分将具体讨论这个问题。
5.“我国《刑法》第21条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”劳东燕教授给出的第五个出罪方案是在违法性证明陆勇成立紧急避险即，“陆勇案中，由于众多病患的生命受到直接的威胁，应当承认存在紧急状态；同时，与药品买卖与用药安全方面的抽象利益或相关企业的经济利益相比，生命权属于更为优越的利益”。但就紧急避险的成立而言，紧迫性条件非常重要，影片中的程勇在自己的好友吕受益生命危在旦夕之际，前往印度代购格列宁救人，或可成立紧急避险。
但其代购药物的主要接收者是未进入急变期的患者（进入急变期后服药已无效），此处进入“急变期”与否可以在一定程度上标示紧迫性存在与否，当然你可以质疑说照此标准，患者将永远不得“避险”；但如若将可能持续数十年的用药期都视作紧急避险的时间范围，且认为在此区间内生命法益高于经济利益，那么一个病人或其家属为了治病而数次从药品厂家偷药，是否能说“偷药不是偷”，而以紧急避险为由阻却其盗窃罪的成立呢？
不同于劳东燕教授的六个方案，白建军教授从犯罪学的视角出发，提出“法定犯是自然犯的衍生形式”，而自然犯的正当性根源在于1.包括暴力、偷窃、欺骗三种原始犯罪在内的损害行为；2.滥用自己身份优势加害于人的损害者身份；3.包括人身财产等私权利在内的损害对象；4.损害程度，即是否满足情节、数额等量化要求。在判断由自然犯衍生来的法定犯时，如若不具备以上四点，就不具备定罪的正当性。
白建军教授以陆勇案举例，认为“除了定量要素外，其余三个理论纬度都不支持该案入罪。因为该案既不构成任何私权侵害，也不属于对他人的欺骗犯罪，更谈不上身份滥用”。因此认定销售“假药”行为并非实质的欺骗行为，就可令其出罪。[4]
但是，“该案不构成任何私权侵害”的判断下得略显仓促，本罪一方面是破坏社会主义市场经济秩序类罪名，侵害抽象的公共利益，另一方面也有其侵犯知识产权的面相，并非不涉及私权利。电影塑造了极端强势和傲慢的正版药公司代表形象，但不妨回到文章开篇提出的建议，把故事从道德迷雾中剥离出来，先理解法，再共情，拒绝道德绑架。穷不是病更不是罪，生病也不是罪，那么富有和逐利也不是罪。富人的权利也需要被保护，何况是终将惠及所有人的知识产权。
期待可能性理论下的出罪原则：
法不强人所难
再次重申，本文的目的是讨论如何给无偿代购能治病的“假药”的非患者程勇出罪。如前文所述，他的行为具有公益慈善性质。但公益慈善性本身不是、也不该是违法阻却事由，理由同紧急避险。
因此，笔者认为电影中的程勇无罪，不是因为在道德层面他做了慈善。在当时当地、在程勇其所处的社会、时代和机缘际会之中，他的善念良知不可阻挡，更不该被阻挡——法不强人所难：公众不能期待程勇违背自己的良知与本心——无法回避的良心令他突破法律底线，他不应当被刑法所责难。
“期待可能性”理论源于德国癖马案，一个受雇马车驾驶者，其所使用的马匹有常用尾巴缠绕缰绳妨碍驾驭的癖性。马夫知此马的恶癖，事前曾向雇主提出换马，雇主不许，仍命使用该马，马夫如不服从就可能被解雇，于是他继续使用该马，以致发生事故，被以过失伤害罪提起公诉。法院认为如果驾马者违反雇主命令，则面临失去职业的危险，因而不能期待他选择适法行为，即更换马匹以避免危害结果的发生。此案原审被判无罪，且在后来的抗诉中被驳回。
帝国法院提供了更为详尽的理由：“肯定基于违反义务之过失责任（即不注意之责任），如仅凭被告曾认识驾驭有恶癖之马或将伤及行人一点者，不能谓为得当；更应以被告当时是否得以基于此认识，而向雇主提出拒绝驾驭此有恶癖之马一点为必要条件。然而，吾人果真能期待被告不顾自己职位之得失，而违反雇主之命令拒绝驾驭该有恶癖之马乎？此种期待，恐事实上不可能也。因此，本该被告不应负过失之责任。”[5]
此时会不会有读者和我思考同样的问题：我们不能期待一个人为了守法而失去工作，我们不能期待他为了守法倾家荡，更不能期待他为捍卫法秩序而放弃生命——可我们也不能期待这个人为了捍卫法律而不去做慈善吗？请注意，这里无法进行法益衡量，因为做好事是好事，守法也是做好事，因此并不能因为程勇做了好事就可以直接原谅他的违法犯罪。
他的违法犯罪行为不应当被责难，只能是因为他在那个时候除了选择“做慈善”之外没有别的选择。你会不会和我一样追问：当他快饿死时不得不去谋生计，别无选择；当他快病死时他会千万百计求医问药求生存，别无选择；可是当他衣食无忧，无病无痛，事业蒸蒸日上，小孩得其庇护、老人受其赡养，违法犯罪是他无数个选择中最不经济、理性的那一个时，凭什么说他别无选择？
我不只一遍地想这个问题。起初有怀疑剧情不现实。但是当用心去感受事态的每一步发展时，看似的虚伪开始变得真实。
片中程勇一共做了四次选择：
第一次是父亲病重需要花钱时，他决定冒着走私的风险答应了吕受益的请求，前往印度买药。
第二次是卖药赚了钱、张长林提出高价购买其代理权、警察突然搜查之后，在火锅的热气腾腾里、吕受益和思慧真心实意叫着“勇哥”的朋友义气里、年轻人彭浩和牧师老刘会心的微笑里，程勇说“天下没有不散的宴席”，说“我他妈上有老下有小，我不想坐牢”。这是程勇和吕受益的倒数第二次相聚，吕受益还想挽回他的心时，他让他滚；最后一次见面是一年后，吕受益在病床上笑着叫他吃橘子，和他们初见时的情形一样，护士进门换药，他在病房门前听见悲凄的惨叫。
第三次是，吕受益死后，程勇决定平价代购格列宁——如果当初没有让他滚，他不会活不过一年。如果换作我是程勇，在因我而逝去的生命面前，违反社会主义市场经济秩序的走私和非法卖药都不再是罪，我的罪孽是曾经选择了守法而放弃掉生命。
第四次，在为了保护程勇免受警察抓捕而逝去的年轻生命彭浩面前，程勇选择了继续代购。他做好了进监狱的准备，在机场目送年幼的儿子出国，眼含泪水时他的转身匆忙而坚定。他曾经在病人朋友和一家老小中间选择了承担家庭责任，他不是神，没有佛祖的博爱与慈悲，他对慢粒白血病患者群体没有天然的义务。
可他像是命定般成了他们的神，电影中还专门出现了一个在烟雾缭绕中一尊佛像从程勇面前缓缓经过的镜头。然而程勇或许不是“药神”，而只是个被命运戏弄了的小人物？以往太多文学影视作品表现情与法对峙下的“悲情”，因为“有情人”终究难逃法网。
《我不是药神》延续了这份悲情，公众殊不知，法不强人所难。期待可能性理论的价值内核便在于此。
现代人的选择机会很多，期待可能性理论中的“别无其他选择的自由”乍一听来像是个伪命题，很难操作，很难证实：就算是在家破人亡和遵守法律之间，也有选择遵守法律的可能性，自杀可以被选择，埋没良心、麻木不仁也可以被选择。
在芸芸众生中，良心发现或许并非不可避免，在一生中能够有幸遇见你的良知，或许也是幸运。其实对生命的敬畏与珍爱就是良善，其可以成为胜过一切的价值选择。影片中的程勇就是被生命力唤醒了良知善念，而后听从良心的召唤选择了继续代购。
在坚持守法和回应良心召唤之间，当然有相当部分的人会选择不犯罪，但问题的关键在于，在刑法的责任阶层里，在责任主义原则下，对行为人是否应受谴责的考察是个别化的：即便并非所有人的良心在那种情况下都不可避免地会被唤醒，但只要这种唤醒在程勇身上确确实实地发生了，对他而言就已经不可逆转。
他不是药神，但在那些关乎性命的抉择时刻，他有信仰与使命。
此时我们不能够也不应该期待他在这种情况下作出不犯罪却不慈悲的选择。社会将丧失希望，法律也随之失去意义，假如有一天我们想要期待、并且坚信能够期待勇哥作出另一个选择：不代购“假药”，不帮助他最终帮助了的那些病人，不听从他内心的是非判断。
