长工的胡言乱语

2018年8月28日 星期二

民法典草案中，增加了一个月的离婚冷静期，典型的为了你好的立法思维，好比父母催婚，禁止早恋等等。政府在立法时，拿自己当成草民的父母，认为自己知道怎样的行为对草民才是最好的，以为你好的思维逻辑，限制个人权利。

近几年我国离婚率一直在攀升，有不少人认为这是不好的社会现象，更有甚者，认为是世风日下。离婚冷静期在不少地区的实践中早有出现，官方报道也多以功绩宣传，算是政绩创新。

设立离婚冷静期的主要原因，是现在中国离婚率逐年上升，其中有一些属于冲动离婚，或者被社会主流（官方主流意识）认为属于冲动离婚。为了减少冲动离婚，设立离婚冷静期。更深层原因是想扼制离婚率逐年上升的趋势。

离婚冷静期实施的话，会维护那些人，那些方面的利益？第一个，就是那些确实属于冲动离婚的人，现在是有不少年轻夫妻，为一点小事，就冲动离婚，没过几天，觉得事过去了，有复婚。对这样的夫妻，离婚冷静期可以避免一来一去的麻烦。也有一些夫妻，冲动离婚后，因各方面原因，没有复婚，导致抱憾终身。这种情况，离婚冷静期可以说是挽救了一段婚姻。第二个，就是社会的家庭观念。中国传统中，家庭稳定最为和谐，离了婚的家庭，尤其是离了婚的女人，会受到各方面的歧视与议论。近几年来，社会越来越开放，女性的经济地位和选择越来越多，这样的观念有所减弱。但是这届政府以家国观念作为社会治理的重要一环，从红色基因到家风传承到家国一体，国是大的家的概念，都有赖于一个稳定的传统家庭结构，年年增长的离婚率，带来更多的单亲家庭，组合家庭等等，对政府的理念提出挑战。离婚冷静期，是挽救传统家庭结构的尝试，也是家国理念治理社会的一个措施。

离婚冷静期维护了冲动离婚夫妻的婚姻和政府以家国理念治理社会的利益。那损害了那些人，那些方面的利益？

第一家暴、同妻等婚姻受害者。这些人急需摆脱一段痛苦的婚姻，可能每多等待一个小时都是一种折磨。也许有人会想，这个很好解决，留个口子，对这样的事特别对待就行，在立法层面，这不是什么难事。但是现实生活中，会遇到各种困难。离婚时，如何界定家暴，是要打的遍体鳞伤还是扇一巴掌。从身体健康来讲，扇一巴掌比遍体鳞伤轻的多，但心理阴影是不可比较大小的。那么凡是有直接物理暴力伤害的都算，那威胁使用暴力怎么算，有时不实际使用暴力，只要威胁使用暴力手段，就可以使人完全屈服，并给人造成极大的心理伤害。那好，暴力威胁也算，请问离婚时怎么证明。夫妻关系有很多二人独处的空间和时间，在这期间，老公张三扇了老婆李四一巴掌，没留手印，或者威胁要打她（反过来也一样），李四怎么证明张三打了他。那李四是不是要在恐惧中生活一个月。也许有人会说，就是不设离婚冷静期，只要张三不同意离婚，李四同样处于无法证明张三家暴的处境，是的，在这种情况下，李四的处境不会因为设立离婚冷静期而变得更坏（如果离婚冷静期期间可以直接起诉离婚的话，如果离婚冷静期间不能直接起诉，结果同张三同意离婚的推论）。如果张三同意离婚呢，就是说张三同意和李四离婚，但是不承认家暴，这种情况很可能出现，如果没有离婚冷静期，二人立马可以协议离婚，一拍两散，李四当即就摆脱了家暴的可能性，而有离婚冷静期，李四还得多坚持一个月。在这种情况下，李四的处境因为离婚冷静期而变得更差。张三不同意离婚，李四不会因为离婚冷静期而处境变得更好，张三同意离婚，李四因为离婚冷静期处境变得更差。从总体上看，离婚冷静期损害了李四的利益。同妻的推论类似，只是以现在的社会条件，证明难度更大。

第二是感情破裂，双方对所有事项均无异议，在离婚方面达成一致认识的夫妻。每年高考过后，都会出现离婚高峰期，这些为了孩子，凑合维持的婚姻，在孩子高考后，终于可以松绑了，双方也是一别两宽，各生欢喜。有了离婚冷静期之后，还得再等一月，生生的把两个完全不想在一起的人绑在一起，除了给他们痛苦，还能有什么。这种经过多年磨合，最终决定离婚的夫妻，一个月的冷静期，让他们改变主意的概率是多少，这种情形的夫妻，通过多年的婚姻生活，双方都觉得不合适，离婚是最好的选择，更有甚者，可能双方相互生怨，早离婚则早解脱。离婚冷静期，对他们来说则纯粹为负担，生生的将他们追求新生活的权利及机会推迟一个月，不仅如此，这一个月的时间，可能横生枝节，导致更多的问题。试举一例，张三和李四协议离婚，财产等分割达成一致，冷静期期间，两人的婚姻关系只是在法律上存在，私下里两个互不干涉。张三在此期间和王五互生爱慕，生活在一起。张三是否购成重婚罪，按法律来说算，就算不用如此极端。李四是否可以张三婚内出轨为由，在财产分割的权益上占优。不管哪种情况，于张三都是有权益损害。有人可能会认为，一个月时间，出现这种情况的概率不大，就算出现了，张三也不要猴急，最多不就等一个月，多大个事，或者干脆就不是个事。如果认为没有多大个事，那至少承认这是一个事，既然是一个事，那就是有权益损害，只是他们认为权益损害小。这种感情和生活权益方面的大小，其实是一个非常主观的问题，甲认为芝麻绿豆大点的事，乙可能认为大过天。认为不是个事的人，应该多看看我们国家官方主流媒体的宣传报道，某某人为了一个更大的（集体的，国家的，他人的）荣耀或权益（典型常见的有武警为参加比赛，消防员为救火，警察为执行任务）推迟结婚。报道中，我们国家的主流媒体赞扬他们的奉献，什么是奉献，不就是牺牲个人为别人吗。也就是说，既然有奉献，自然有权益的牺牲。毫无疑问，我们的主流社会意识，也是我们的官方意识，是承认推迟结婚存在个人权益受损的。若张三提前与王五共同生活，则面临重婚罪和财产分割劣势，若张三等过离婚冷静期，则损失这段时间的幸福生活。哪种情况对张三都存在权益损害，在财产权益上，李四所得等于张三所失，总得来说是归零，其它方面只有张三损失，李四并未受益，总体为权益受损。其它情况，道理相同，如张三、李四在离婚冷静期间都遇到合适的下一任，损失更大，如都没有，损失的是选择的机会和尽早摆脱一个不喜欢的人。

上面的分析只是就一般情况来说，并没有算上小概率事件，现在谈上面提到的两个小概率事件，一是离婚冷静期期间，这种夫妻取消离婚的概率；二是夫妻一方或双方在离婚冷静期期间遇到合适下一任的概率。这两个事件都是小概率事件，发生的可能性很小，但还是有可能发生。先来看前一种情况，为少数的夫妻取消离婚，让大多数的其它夫妻被迫多等一个月，是牺牲多数人的权益为了少数人的权益，明显是不可取的，可能有人认为，这多数人所牺牲的是很小的权益，这少数人受益的是较大的权益，总得来说是有权益收获的，且不说这种权益大小的界定存在问题（上面已有提及），就算此说是正确的，这种为少数人更大权益，牺牲多数人较小权益的行为是可取的吗，而且这种牺牲还是被强迫而不是出于个人选择？我认为是不可取的，一块钱对绝大多数人来说都是小权益，重病住院治疗对任何人都是极大权益，如果一个人没有钱治病，政府是否可以强迫多数人，每人扣除一块钱来给病人治病，政府可以鼓励捐助但不可以强迫捐助，而且与重病不同，离不离婚是自己的主观选择，个人主观无法选择的后果，强迫社会大众来承担都有欠妥当，那个人主观选择，主观行为的后果，强迫社会大众来承担就更加不合理。后一种情况，少数人再遇到下一任时不得不等待，而多数人也没有因此等待收获何种权益，同样也是不可取的。

第三，社会整体的法律规范。这一离婚冷静期会成为很不好，或者说是很恶劣的先例。政府为了某种可欲的社会治理目标（离婚率下降），限制个人基本权利（婚姻自由，一个月也是限制）。第一，这个限制其本身可能会被加强，如果一个月离婚冷静期没有达到降低离婚率的目标，政府会不会认为，一个月时间太短，还有不少人没有冷静下来，增加到半年，或者一年，这并不是什么特别过分的逻辑。设立离婚冷静期，主要是防止冲动离婚，什么是冲动离婚，法律没有明确规定，社会也没有一致认同，有人认为结婚没多久就离婚，属于冲动离婚，那这个“没多久”怎么讲，一天两天，还是一年两年。有人认为两口子为小事怄气离婚，属于冲动离婚，那怎么界定“小事”，一件500块钱的衣服，对月入一万的人是小事，对月入两千的人是四分之一工资。有人说离婚后隔一段时间复婚属于冲动离婚，那这“一段时间”是多久。以一个模糊的概念，来限制个人基本权利，导致的问题是这个概念可以随意解释，如果一个月离婚冷静期没有把离婚率降下来，政府可以简单的将社会冲动的概念拉长，不会导致任何问题，一个月是冲动，一个月零一天是冲动也是很自然的，一个月零两天与一个月零一天有什么明显差别吗，只要把这个思路重复，这个时间长短可以随意而定。第二，这个限制存在被复制粘贴的可能。离婚率过高，部分原因是结婚前双方了解不够，冲动离婚的闪离多数来自冲动结婚的闪婚。为了防止冲动离婚，是不是也可以在结婚前设置一个月的结婚冷静期。很多家庭，因为抚养孩子观念不同，导致激烈的冲突，离婚的也大有人在，不乏“冲动离婚者”，那是不是规定，生孩子前设置一个月的冷静期。如果某一天，政府认为人们更换汽车频率太高，是不是要设置一个月的换车冷静期。那冷静期这一设置，是不是可以用于任何政府想限制却又无法禁止的领域。有人可能认为，离婚冷静期是为了防止冲动离婚，为了你好，政府并没有什么好处。同样的论证可以应用到所有场景，换车冷静期是为了防止冲动换车，为了你省钱，不是为你好是什么。第三，这种限制可以变形出现。既然为了一个所谓的“你好”，可以限制个人基本权利（婚姻自由）。那这一限制应用场景就无穷尽，如果我国老年化严重，每一个年轻人都特别的重要，为了减少年轻人意外死亡率（为了你好，为了你的生命），一些高风险的运动，如跳伞，洞穴探险，登山等等是不是可以禁止年轻人参与。如果政府发现外科医生稀缺，为了你好（职业稳定），是不是可以禁止外科医生转行或者辞职。这样推论下去，结果是很恐怖的。或许有人认为，一个月离婚冷静期，不至于到这样的地步，我也觉得，正常情况下，不至于到这样的地步，但先例一开，遵循起来就更容易，难保不在某种情况下利用一下此先例。

我反对这个离婚冷静期，不是说为了更高的权益，个人权益不能被侵害。为了国防，个人必须交税；为了交通秩序，个人必须遵守交通法规，为了他人安全，个人不能在闹市胡乱放枪。这这种种情况，都有一个明显的原则，个人不限制让渡这些权益，他人的权益会收到侵害，也就是说个人权益的边界在不侵害他人权益。离婚冷静期这样设定里，个人如果不让渡婚姻自由权利，即不设离婚冷静期，会对他人的婚姻自由权产生影响吗，完全不会，一般情况下，张三和李四离不离婚，什么时候离婚，跟王五和赵六离不离婚，什么时候离婚，是完全独立，互不相干的。也有认为，在这里，个人让渡权益，是为了家庭和谐，或者孩子的利益。首先有谁可以说，一个时不时吵架，打架或者冷战的原生家庭，一定比单亲或者组合家庭更和谐，对孩子的成长更有利。其次，离婚及其一切后果均为个人选择（孩子尤其监护人代为选择），不管这结果是好是坏，都是个人责任。将个人责任转换为社会责任，强制性的转换，其思维逻辑是认为个人没有完全的认知能力，不能清楚看清自己行为后果，只能社会（国家）代行。我想现在我们国家，没有多少成年人认为自己还是个半大的青少年，需要国家代行婚姻权利。最后，某人自由选择的行为，导致不好的结果，让渡部分的他人权益，可以挽回或者减少这一损失，那这种让渡也只能是自愿而不是强制。比如，不下雨的晴天，张三辛苦的修整房屋，李四则躺着晒太阳，到了下雨天，李四家里到处露雨，我们不能说张三有义务（被强制）要用自己房子帮李四避雨，只能是张三出于高尚的道德自愿让李四避雨。如果张三不愿李四来自己家避雨，那我们于情于理都不能谴责张三，不能据此罚张三的款或者把他抓起来，也不能说张三的道德水平低下。

一百年前的新文化运动，把中国人的婚姻从家庭的父权专制中解放出来，是为了个人的解放与独立，不是为了把自己上交给国家，一个月也不行。