英国法上“严重过失”与“过失”法律效果一样吗？
最近接受到前方对谈判中合同条款的咨询，客户要求在责任上限的排除条款中增加“gross negligence”（“严重过失”），前方不理解这个这个术语的具体含义和隐含的法律风险。考虑到涉及的合同适用的是英国法，所以我对该术语进行了英国法项下的法律检索和研究。
“严重过失“一词在英国法律协议中经常出现，特别是在限制责任的条款中。常用来排除限制责任条款的应用。英国合同法中没有明文规定，通常是由法院进行解释和适用。这一条款的具体含义需要通过案例法来释明。
比较重要的是，最新判例Camarata Property v. Credit Suisse Secux所确立的法律规则，“重大过失“一词不同于“纯粹“或“简单“过失的含义。
案例法的演进
历史上，英国法律不承认重大过失是一个法律概念。十九世纪的一系列案例得出结论认为，“疏忽“和“重大过失“之间没有明确的区别，因此“重大过失”不可以作为一个单独的概念存在。在Hinton v Dibber (1842)案件中，Lord Denman指出“非常怀疑严重疏忽和疏忽之间是否仅仅存在任何可以理解的区别。 Lord Cranworth在 Wilson v Brett (1843) 中指出，“严重疏忽是一种活跃的疏忽。被告在上诉中要求法官认定，“简单的疏忽不足以构成对被告不利的证据；相反，原告必须证明“严重疏忽或有罪的疏忽”。这一要求被法官驳回，理由是疏忽和重大过失没有区别。
其后，英国的案例法在承认不同程度的疏忽方面迈出了谨慎的一步。Lord Millet法官在Armitage v Nurse (1998)一案中指出，英国法律“一直对疏忽（无论多么严重）与欺诈、恶意和故意不当行为都是加以严格区分。”依据普通法学说：“严重过失”可能是存在恶意，但法官没有深入地对“严重过失”加以任何定义。
更进一步的判例，在Great Scottish & Western Railway Co Ltd v British Railways Board一案中，上诉法院法官BeldamL J说，“本条款中“严重过失“一词取自“故意疏忽“（willful misconduct），指向的不是故意性质的行为或不行为，但将这种行为或不行为视为严重错误。这个错误的后果显然是一个重要衡量因素。因此，疏忽是否为严重，需要依据错误的性质和由此产生的风险的严重性来判断。
商业背景下的合同文义解释
商业条款的角度上看，合同条款的解释应考虑到当事各方已经合理获得了所有背景知识和商业常识。考虑到合同中用语的选择，疏忽和重大过失应具有不同解释和独特含义，否则合同主体没理由选择gross negligence而不是negligence。
在Red Sea Tankers Ltd v Papachristidis (1997)一案中，商事法院对上述“重大过失“的商业理解有一定的可信度。法院认为，在商业环境下，当事人往往将“严重过失“一词作为例外，排除/赔偿条款中包括或不包括“严重过失“的定义。它往往被用来代表不仅仅是简单的“疏忽”。在商业协定中，应承认“严重过失”是违反了比构成“疏忽”更为重要的东西。
此案中，“严重过失“的定义是技术咨询协定中限制责任条款的例外情况；该案取决于原告是否能够证明被告是“严重过失”。虽然该案适用纽约法，但在评估适用于被告行动的“严重过失“的确切定义时，法官在判决中指出：“不管是什么适用法作出决定，如果纯粹以英文文义看，“严重过失”的目的显然比未尽到谨慎注意和充分使用技能更为严重，触及了基本性的要求。“重大过失“的概念不仅能够包含应实际了解所涉风险，而且体现了严重无视或漠视显而易见风险的态度。这些案件表明，严重疏忽可能被解释为比单纯“疏忽”更特殊的行为，涉及更多的主观罪责。
其后，在Camarata 案件中Andrew Smith法官也做出了相似的理解。Camarata案件涉及与Credit Suisse Securities (Europe) Ltd 签订的投资咨询服务合同。根据合同，被告需要就是否投资雷曼兄弟公司向原告提供的咨询意见，尽管市场上对雷曼兄弟公司收购贝尔斯登表示关切，但原告并未收到这些咨询意见。客户声称它因被告疏忽而未被告知，依据咨询协议应赔偿原告因“过失”造成产生的损失，因为责任上限排除了“严重过失”，并且英国法律中没有区分“严重过失“与“疏忽”。虽然本案中，“严重过失“的含义问题与本案结果并不严格相关，因为关键争议点并不构成疏忽。然而法官在研究了以前的案例，没有过多讨论英国法是否承认过“重大过失“，而是侧重于“在有关协议范围内该术语的含义。法官认为合同中即使用了“疏忽“，也使用了“重大过失“，这表明双方打算作出区别。法官也认为，疏忽和重大过失之间的区别体现在程度上而不是种类上。不能仅仅因为英国法律中没有“重大过失“的概念，就推翻英国法上关于合同文义解释的原则。
依据英国法的合同文义解释，适用合同法1977年法令第2条规定，即对限制责任条款进行“合理性”（reasonableness test）的衡平法原则的判断。“限制责任的条款在存在“死亡或人身伤害以外的损失”情况下，个人不能排除或限制其疏忽责任，除非该条款符合合理性的要求。”根据1977年<法案>第11条，声称合同条款满足合理性要求的一方必须证明：这一这一用语是“合同订立时，当事各方知道或应知的合同的必要情况才可以公平和合理的”。同时依据1977年法令附表2规定，法院在为某些目的确定合同条款是否符合合理性要求时应当考虑的五项准则。具体指导原则如下：
[if !supportLists]（a）[endif]双方的谈判中议价能力；
[if !supportLists]（b）[endif]客户是否有诱导同意该术语，客户可否随时退出，拒绝签订此类条款；
（c）客户是否知道或理应知道该词法律含义，考虑到贸易习惯和双方交易历史；
（d）在订立合同时期望遵守该限制条件是否可行是合理的；
（e）货物是否按客户的特别订单制造、加工或改装。
Camerata一案中，法官认为争议焦点是第1.1和1.2款（限制责任条款）是否符合“合理性”的法定要求。法官考虑的因素包括：
[if !supportLists]i）[endif]原告是一位富有的商人，并主动要求获得被告（CSSE）的咨询服务；
[if !supportLists]ii）[endif]Camerata通过律师Lustenberger博士与CSSE达成协议。虽然他在没有阅读条款的情况下签署了合同，但他知道与一家银行签订的咨询服务合同中可能包括哪类条款。Lustenberger博士明白，如果Camerata不希望以如此繁琐的条件签订合同，他们可以使用另一家银行。事实上，他知道他们可以从瑞士的瑞士信贷银行获得不那么繁琐的条件。然而，Camerata就CSSE提出的条件达成了协议。
[if !supportLists]iii）[endif]第1.1和1.2款并不排除对不诚实或故意过失的过失的所有责任；
[if !supportLists]iv）[endif]CSSE正在为客户提供服务，使客户投资于相对冒险的投资，这本身就涉及客户可能遭受损失的风险，并试图指责CSSE作为其顾问，无论CSSE是否存在疏忽。在投资咨询服务等领域，就什么是合理的注意和技能使用，不可避免地存在着争议，而且解决争议是费时和昂贵的。法官认为，CSSE应该通过排除在与Camerata等客户打交道时仅仅过失的责任来保护自己不受这种争端的影响，这是合理的；
[if !supportLists]v）[endif]法官不认为，满足合理性的合同术语需要“包含明确的声明或表达”。一般而言，即便某些方面是不明确的，当事方之间在合同其他部分有作保证和陈述，视为适当的解释。法官最终认定，根据与Camerata达成的协议中的限制责任条款满足了合理性要求。
Camarata案的意义在于它重述了Red Sea Tankers 案件的立场，使其法律规则可以适用于受英国法律管辖的合同。（如前所述，在Red Sea Tankers 案中，载有免责条款的合同不受英国法律管辖，而是受纽约法律管辖）。但是，该判例也阐明在立法给予“重大过失”权威解释之前，依然很难对“严重过失”加以明确界定，甚至无法准确地加以描述。即便如此，在任何法定解释出台前，似乎可以合理地假定，法院可能将管辖合同的英文法律中“严重过失”解释为不仅仅是疏忽而已。因此，排除上限条款中关于“重大过失”适用的场景较少，客户也较难举证符合“重大过失”，从而突破责任上限进行索赔。
我的具体建议：
总而言之，从英国司法实践上严重过失（gross negligence）作为排除责任上限的情形，导致我司承担赔偿上限以外责任的法律风险不大。具体建议上：
首先“严重过失” 作为排除责任上限的例外情形，并非英国法强制规定的责任上限的禁止情形，与客户可以协商删除该例外情形。
其次，“严重过失”的定义较为模糊，很难量化，通常情况下需要按个例分析。如果客户坚持需要添加该条款内容，考虑到判例法的解释依然具有不确定性，建议通过合同术语定义的方式，明确“严重过失”与“疏忽”之间的区别。例如将“严重过失”定义为namely "an act or omission done with reckless disregard, whether consciously or not, for the consequences of the act or omission"。最好可以在合同条款中具体列举符合“严重过失”的情形，以缩小适用范围。同时明确约定遵循“谁主张，谁举证”原则。
