企业风险防控系列之——公司设立过程中的法律要点及注意事项

一、股东的出资义务

1.股东出资义务的相关法律规定。

《公司法》第四十八条规定，股东可用货币、实物、知识产权、土地使用权、股权、债权等可用货币估价且依法转让的非货币财产出资，但法律禁止的除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。

《公司法》第四十九条规定，股东需按期足额缴纳认缴出资额。货币出资的，须存入公司银行账户；非货币出资的，须办理财产权转移手续（如房产过户、股权变更登记）。股东未按期足额缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当对给公司造成的损失承担赔偿责任。

《公司法》第五十条规定，有限责任公司设立时，若股东未实际缴纳出资或非货币出资实际价额显著低于认缴额，设立时的其他股东需在出资不足范围内承担连带责任。

2.股东出资义务的具体要求。

关于出资期限的问题。新《公司法》实施前设立的公司（2024年7月1日前存量公司过渡期安排）：过渡期至2027年6月30日，剩余认缴期限超过5年的需调整至5年内。

新设立公司（2024年7月1日后新设公司）：认缴出资需在成立后5年内缴足，法律另有规定除外。

出资形式合规性的问题。非货币出资的，需满足可估价、可转让、无权利瑕疵等条件。例如，股权出资需合法持有且无质押；债权出资需真实且可实现。但劳务、信用、商誉等不可作为出资。

3.未履行出资义务的法律责任。

依据《公司法》第五十条规定，有限责任公司设立时，股东未按照公司章程规定实际缴纳出资，或者实际出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，设立时的其他股东与该股东在出资不足的范围内承担连带责任。

即，未履行出资义务的股东，需向公司补足未缴纳的出资额；若出资不足导致公司损失（如资金短缺影响经营），股东需承担赔偿责任。

股东/发起人在设立公司时，具有互相监督出资到位的义务。因此新《公司法》明确公司设立时，股东/发起人对其他股东/发起人应当实际缴纳的出资，在出资不足的范围内承担连带责任。但是，设立时股东的连带责任仅限于设立时应实际缴纳的出资，包括货币及非货币财产出资，对认缴的出资不承担连带责任。承担责任的股东可向实际未出资股东追偿。股东的认缴出资由公司成立后的董事会负责核查催缴。

《公司法》五十一条规定，有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。根据该规定，董事会核查发现股东未出资后，公司应向未履行出资义务的股东发出书面催缴书（宽限期≥60日）。宽限期届满仍未缴纳，公司可发失权通知，股东丧失未出资股权。该股权需在6个月内转让或注销，否则由其他股东按比例补缴（详见《公司法》第五十二条）。

股东出资义务的履行是公司资本充实的基础，未履行将触发补缴、赔偿、连带责任及失权等法律后果。实务中需严格遵循出资形式、评估及登记要求，合理设计治理机制以防范风险。

二、股东抽逃出资的法律后果

股东抽逃出资是指公司成立后，股东通过虚构交易、关联交易、虚假财务等非法手段，将已缴纳的出资暗中撤回，但仍保留股东身份和出资数额的行为。其本质是违反资本维持原则，损害公司独立财产权及债权人利益。

《公司法》第五十三条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。

1.认定股东构成抽逃出资行为的要件。

抽逃出资行为主体为公司成立后抽逃出资的股东（包括发起人）；

须符合《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第十二条规定的四种情形：（1）制作虚假财务会计报表虚增利润分配；（2）虚构债权债务关系转出出资；（3）利用关联交易转出出资；（4）其他未经法定程序抽回出资的行为（如抵押担保、股权回购未减资等）。

责任股东主管上具有欺诈故意，以逃避债务或谋取不当利益为目的，且因抽逃出资的行为导致公司资产减少，损害公司、其他股东或债权人权益。

实务判断标准一般包括：形式上，资金转入公司验资后立即被责任股东转出、无合理商业理由的大额转账等；实质上，责任股东未支付公平对价或未履行法定程序（如股东会决议）。

2.股东抽逃出资的法律后果。

民事责任方面，首先，股东需对公司全额返还抽逃的出资及利息，协助抽逃的董监高、实际控制人承担连带责任；若抽逃行为导致公司经营损失（如丧失商业机会），股东需赔偿。其次，对公司债权人承担补充赔偿责任，即股东在抽逃出资本息范围内对公司不能清偿的债务承担补充责任，协助抽逃的董监高连带担责。公司可限制抽逃股东的利润分配、新股认购、剩余财产分配等权利。第三，股东抽逃出资的返还请求权及债权人补充赔偿请求权不受诉讼时效限制（详见《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第十九条）。

行政责任方面，首先，公司登记机关可责令股东返还抽逃出资，并有权对责任股东处以所抽逃出资金额5%-15%的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以3万元以上30万元以下的罚款。（《公司法》第二百五十三条）。其次，公司成立后无正当理由长期未开业或抽逃出资情节严重的，可能被吊销营业执照（《公司法》第二百六十条）。

刑事责任方面，《刑法》第一百五十九条规定，公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。即，抽逃出资数额巨大、后果严重或有其他严重情节（如导致公司破产、债权人重大损失）的，涉嫌抽逃出资罪，依法可对公司发起人、股东处5年以下有期徒刑或拘役，并处或单处抽逃金额2%-10%的罚金。单位犯罪的，对单位判处罚金，并对直接责任人员追究刑事责任。

实务处理中举证责任分配：债权人须初步举证证明股东存在抽逃行为（如异常资金流转）及损害后果。股东须提出反证证明资金转出具有合法依据（如真实交易、合理对价）。

股东抽逃出资是严重损害公司资本信用的行为，需承担民事赔偿、行政处罚甚至刑事责任。实务中需重点关注资金流向的合法性，通过规范治理和严格审计防范风险。债权人可结合民事追偿与刑事报案，多维度维护权益。

三、发起人对共同出资人的督促义务

1.发起人督促义务的相关法律规定。

《公司法》第五十条规定，有限责任公司设立时，股东未按照公司章程规定实际缴纳出资，或者实际出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，设立时的其他股东与该股东在出资不足的范围内承担连带责任。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第十三条第三款规定，股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。

《民法典》（合同编）第五百七十七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

结合以上法律规定，股东在公司设立时未履行或未全面履行出资义务，公司、其他股东或债权人可请求发起人与未出资股东承担连带责任，发起人承担责任后可追偿，包括了公司设立时股东未实缴出资或非货币出资价值不足的情形。另外，有限责任公司设立时，股东未按章程实缴出资或非货币出资价额显著低于认缴额的，设立时的其他股东需在出资不足范围内承担连带责任，该责任为法定连带责任，不因股权转让或公司后续运营而免除。如出资人在发起人协议或公司章程中若约定督促出资义务，发起人未履行可能需承担违约责任。

2.发起人督促义务的具体内容。

对于公司设立时出资，发起人督促的范围包括公司成立前应实缴的出资（如货币出资）及非货币出资的实际价额不足部分。

对于股东认缴出资（实务中尚有争议），若公司设立时章程约定认缴期限（如出资期限为2030年），主流司法观点认为发起人无需对认缴部分承担连带责任，但需以实际出资义务触发为前提。认缴制下，认缴期限届满前股东享有期限利益，公司设立后的股东认缴出资的督促义务，由公司成立后的董事、高级管理人员承担。

典型案例：侯某、华某等股东出资纠纷民事二审民事判决书【无锡市中院(2024)苏02民终361号】该案中，法院经审理认为：股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，同时要求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持。本条款对发起人与股东对公司债务承担连带责任的前提规定为该股东在公司设立时未履行或未全面履行出资义务。对于公司设立后的股东出资情况，发起人则无相应审查义务。本案中，鼎某公司于2020年12月3日设立，公司发起股东为侯某某、王某，认缴期限为2050年12月31日，认缴制下，认缴期限届满前股东享有期限利益，故股东在认缴期限内未缴纳或未全部缴纳出资不属于未履行或者未全面履行出资义务。华某以侯某某、王某为发起股东为由，要求其对顾某某的未出资义务承担连带责任无事实和法律基础，不予支持。

督促方式包括：书面催缴，即通过股东会决议、催告函等形式要求未出资股东履行义务，并保留证据；诉讼追责，即发起人可代表公司起诉未出资股东，要求补缴出资并主张连带责任。

3.发起人未履行督促义务的法律后果。

民事责任方面，首先，发起人需对未出资股东的未出资本息承担连带清偿责任，债权人可直接要求发起人赔偿；发起人承担责任后，可向未出资股东追偿（需通过诉讼或协商）。其次，股权转让不影响责任。发起人转让股权后，若未出资股东未实缴，发起人仍需承担连带责任。再次，破产程序中的加速到期。公司破产时，未出资股东的出资义务加速到期，发起人需连带补足。

行政责任方面，公司登记管理机关可对未出资股东处以一定数额的行政罚款，发起人若协助隐瞒可能连带受罚；未履行出资义务的股东及发起人可能被列入经营异常名录，影响商业信誉。

刑事责任风险，若发起人与未出资股东合谋抽逃或虚假出资，可能构成犯罪。《刑法》第一百五十九条规定，公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

四、公司因故未成立时，发起人的法律责任

1.相关法律规定。

《公司法》第四十四条规定，有限责任公司设立时的股东为设立公司从事的民事活动，其法律后果由公司承受。公司未成立的，其法律后果由公司设立时的股东承受；设立时的股东为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。设立时的股东为设立公司以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求公司或者公司设立时的股东承担。

设立时的股东因履行公司设立职责造成他人损害的，公司或者无过错的股东承担赔偿责任后，可以向有过错的股东追偿。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（2020修正）》第二条规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持；公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。第三条规定，发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。第四条规定，公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。

《民法典》第七十五条规定，设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。

结合以上法律规定，公司不能成立时，发起人对设立行为产生的债务和费用负连带责任；对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算利息的连带责任；因发起人过失导致公司利益受损的，需对公司承担赔偿责任。

另外，公司未成立时，债权人可请求全体或部分发起人对设立费用和债务承担连带清偿责任；发起人承担责任后，可按约定比例分担；无约定则按出资比例或均等份额分担；因部分发起人过错导致公司未成立的，其他发起人可主张其承担相应责任范围。设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。

2.发起人的法律责任类型。

对外连带责任：发起人应当对外承担债务与费用，包括设立阶段签订的合同债务（如租赁、采购）、验资费用、审批费用等，发起人需连带清偿。若公司未成立，发起人需返还认股人已缴纳的股款，并加算银行利息（通常按LPR计算）。

对内追偿权：发起人承担连带责任后，可向其他发起人追偿其应承担的份额。例如：若约定责任比例，按约定分担；无约定则按出资比例；无出资比例则均分。

过错赔偿责任：因发起人故意或重大过失（如虚假材料、挪用资金）导致公司未成立，需对其他发起人或债权人承担赔偿责任。

侵权责任：发起人因履行设立职责造成他人损害（如施工事故），公司未成立的，全体发起人承担连带赔偿责任。

3.司法实务处理要点。

合同责任认定：以发起人名义签约的，合同相对人可直接要求发起人承担责任；以设立中公司名义签约的，若公司未成立，债权人可要求发起人承担责任（除非合同明确约定生效条件为公司成立）。

举证责任分配：债权人需证明债务与设立行为相关；发起人若主张免责，需证明债务非设立行为所致。

公司设立失败时，发起人需对债务、费用及股款返还承担连带责任，过错方还需赔偿损失。发起人应事先书面，在书面设立协议中约定责任分担、费用分摊及公司未成立时的处理方案。设立专用账户存放出资，避免挪用引发责任。以拟设立公司名义签约时，尽量注明“公司成立后合同生效”，或取得相对方书面同意由公司继受合同。公司确定无法成立时，应及时清算债务并返还出资，避免损失扩大。