《规则解析》读书笔记1：建设工程概念的梳理
本系列文章是笔者阅读本书形成的读书笔记
1.《建筑法》中的“建设工程”
《建筑法》第2条第2款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”根据该款规定，《建筑法》的调整对象是一种狭义层面的规制，限定在了“房屋建筑”及其附属和配套设施，并不包含公路、机场等各种专业建筑活动。立法机关在释义（见中国人大网）中进一步明确：“本条所称的各类‘房屋建筑’，是指具有顶盖、梁柱和墙壁，供人们生产、生活等使用的建筑物，包括民用住宅、厂房、仓库、办公楼．影剧院、体育馆、学校校舍等各类房屋。本条所说的‘附属设施’，是指与房屋建筑配套建造的围墙、水塔等附属的建筑设施。本条所说的‘配套的线路、管道、设备的安装活动’，是指与建筑配套的电气、通讯、煤气、给水、排水、空气调节、电梯、消防等线路、管道和设备的安装活动。”
至于装修装饰活动，是否属于《建筑法》调整范围，则需要区分建筑过程中的装修和建筑完成后的装修，立法机关在释义中指出：“建筑装修活动，如果是建筑过程中的装修，则属于建造活动的组成部分，适用本法规定，不必单独列出。对已建成的建筑进行装修，如果涉及建筑物的主体或承重结构变动的，则应按照本法第四十九条的规定执行；不涉及主体或承重结构变动的装修，不属于本法调整范围。此外，对不包括建筑装修内容的建筑装饰活动，因其不涉及建筑物的安全性和基本使用功能，完全可以因使用者的爱好和审美情趣的不同而各有不同，不需要以法律强制规范，因此本法的调整范围不包括建筑装饰活动。”
《建筑法》第49条规定：“涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程，建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质条件的设计单位提出设计方案；没有设计方案的，不得施工。”同时需关注《建筑法》第81条的“扩大适用”问题，该条规定：“本法关于施工许可、建筑施工企业资质审查和建筑工程发包、承包、禁止转包，以及建筑工程监理、建筑工程安全和质量管理的规定，适用于其他专业建筑工程的建筑活动，具体办法由国务院规定。”国务院依照《建筑法》的授权制定了《建设工程质量管理条例》，从更宽泛的意义上将各种工程统称为建设工程，其中包含了“建筑工程”这一子概念，且其将“建筑工程”的含义进一步明确为“房屋建筑工程”，除此之外，并不存在“其他专业建筑工程”，故此，《建筑法》第81条中的“其他专业建筑工程”的界定在实践中会造成困惑。
2.《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》中的“建设工程”
《建设工程质量管理条例》第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”《建设工程安全生产管理条例》第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”上述两个条例的相关规定的“建设工程”均将《建筑法》中的“建筑活动”囊括其中，外延更为广泛。立法机关在释义中进一步明确：“这里所指的土木工程包括矿山、铁路、公路、隧道、桥梁、堤坝、电站、码头、飞机场、运动场、营造林、海洋平台等工程；建筑工程是指房屋建筑工程，即有顶盖、梁柱、墙壁、基础以及能够形成内部空间，满足人们生产、生活、公共活动的工程实体，包括厂房、剧院、旅馆、商店、学校、医院和住宅等工程；线路管道和设备安装工程包括电力、通信线路、石油、燃气、给水、排水、供热等管道系统和各类机构设备、装置的安装活动；装修工程包括对建筑物内、外进行以美化、舒适化、增加使用功能为目的工程建设活动。”
3.其他规范性文件中的“建设工程”
（1）《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第2条规定：“本办法所称建筑工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程。”与《建筑法》所表述的“建筑活动”相比，该办法使用了“建筑工程”，在范围上，比《建筑法》多了一个“市政基础设施工程”。
（2）《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第2条第2款规定：“本办法所称建筑工程是指房屋建筑和市政基础设施工程。”该款规定中的“建筑工程”较之于《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，缺少了“附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程”。
（3）《建筑业企业资质管理规定》第2条第2款规定：“本规定所称建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程的新建、扩建、改建等施工活动的企业。”该款规定参照了《建设工程质量管理条例》的定义，但范围没有包括“装修工程”。
（4）《建筑工程施工许可管理办法》第2条第1款规定：“在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证。”该款规定与《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第2条相似，但又多了“装饰装修”的内容。
（5）《建筑施工安全生产许可证管理规定》第2条第3款规定：“本规定所称建筑施工企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程的新建、扩建、改建和拆除等有关活动的企业。”《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第1条第2款规定：“本办法所指建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建活动的企业。”上述两份规范性文件，对“建设工程”的范围界定基本一致，都源自前述两个条例。
4.司法实务中的“建设工程”
（1）专业建设工程是否属于《建筑法》调整的范围
否定意见。平顶山中院（2019）豫04民终2964号民事判决书中，一审法院认为：建筑法所规范的建筑活动是各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。本案所涉的风力发电项目建设工程不属于建筑法规范的工程范畴。泓基公司依据建筑法的规定要求电建公司对力新公司欠付爆破款及利息承担付款责任的诉求该院不予支持。
肯定意见。上述案件二审法院根据《建筑法》第28条关于“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定进行了改判。
（2）装饰装修是否属于《建筑法》调整的范围
肯定观点。成都中院（2019）川01民终511号民事判决书认为，《建筑法》第2条虽未明确包含装修活动，但其第49条规定了“涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程，建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质条件的设计单位提出设计方案；没有设计方案的，不得施工。”显然《建筑法》仍将装饰装修工程视为建筑活动的一种进行了规制，并未将其排除在《建筑法》的适用范围之外。
否定观点。玉溪中院（2014）玉中民一终字第419号民事判决书认为，《建筑法》规定，对已建成的建筑进行装修，如果是不涉及建筑物的主体或承重结构变动的装修，不属于建筑法调整范围。因此，家庭住宅或店面装饰装修合同，只要不涉及建筑物的主体或承重结构变动，不属于建筑法的调整范围。
（3）农业大棚等“建设成果”能否纳入建筑工程施工合同案由项下
肯定观点。绥化中院（2019）黑12民终843号民事判决书认为，因建筑工程施工合同包括建设和安装两方面的合同。而本案诉争工程是由寿光领成温室工程有限公司包工包料进行建设安装，双方所签订的也是《温室工程施工合同》，故符合建设工程施工合同纠纷案件的性质和法律特征。
否定观点。武威中院（2017）甘06民辖终6号民事裁定书认为，农业大棚属于农业设施建设，不具备建设工程的诸多特点，当事人就农业大棚建筑签订的合同，并非建设工程合同的范围，本案系承揽合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。
通过上述梳理可以看出，对于“建设工程”的内涵，规范和实践中的定义均存在差异，需要统一协调，解决分歧。
