七、强制秩序与法律行为

第一、私法自治与强制秩序

强制规范可分为强行规范（指令）与禁止规范（禁令）。基于私法的自治属性，私法强制规范基本上都是禁止规范，是故法律行为之违反强制秩序，以违反禁止规范的形式表现。

第二、违反法律禁令的法律行为

一、效力性强制性规范

导致法律行为产生瑕疵的法律禁令是指效力性强制性规范，是故如何判断何种禁令属于效力性强制性规范则系关键。

二、法律禁令的类型

1、形式判别

法律禁令从外观上看，主要有“不应”，“不许”，“不能”。

形式判别只能是初步判断，关键还是要看实质的规范意旨。

2、实质判别         

老朱这里说到判断准据为实质的规范意旨，即法律禁令拟通过行为的禁止达到何种目的。所以理解立法目的就成为了关键，这个很抽象。主要分三种类型

（1）内容禁令

禁止当事人的合意内容或所追求的法律效果之实现。

老朱在这里谈到了内容禁令与处分行为抽象原则问题，我觉得很有价值。简单总结之：

1、处分行为的效力不受原因行为即合同效力之影响，即使合同因存在内容禁令而无效，处分行为并不受影响。原权利人不能基于所有权要求返还，仅能基于不当得利返还。

2、其举了以行贿为目的而达成赠与契约为例。首先，赠与契约无效，但赠与人仅能基于不当得利返还，否则，不管行贿人是主动行贿还是别动索贿，其均可以返还，即财产不在没收之列，显然不当。其次，适用处分行为抽象原则，则在赠与人无过错的情况下，其可以基于不当得利重新获得财产，而在赠与人有过错的情况下，该权利则被排除，如此，借助该理论，主动行贿与被动索贿进行了区别对待，较为允当。

3、当然，内容禁令也存在即禁止负担行为之内容，也禁止权利移转，比如买枪、买毒，因为法律禁止持枪或持毒的行为。

（2）实施禁令

即不禁止法律行为之内容，仅仅禁止行为本身，因行为将带来非正义后果。对于法律效果，违反实施禁令不一定就是无效。实施根据规制对象的不同，分为单方实施禁令和双方实施禁令，前者仅规制一方，不管对方有意无意，均不影响法律行为之效力，后者规则对象为双方当事人，只有双方均违反，方为无效，若只有一方违反，为诚实守信之相对人利益计，行为或有效，或由守信人决定。

这一点我还是无法透彻理解，在行为构成要件上，内容禁令与实施禁令我还是无法清楚区分。

（3）纯粹秩序规定

其规制的对象是诸如时间、地点、种类、方式之类的法律行为的外部环境，并不直接针对法律行为本身。法律行为有效性不受影响。

第三、违背公序良俗的行为

一、概念

公序良俗指公共秩序与善良风俗。我国实证法并未使用公序良俗此一概念作为影响法律行为效力之因素，而是使用社会公共利益此一概念。虽然大多数学者认为在适用上两者可等同视之，但从文义来看毕竟存在差异。

二、法律效果

无效。要注意的是，只有负担行为才存在悖俗问题，处分行为因目的与价值中立而无关乎道德问题，不会因悖俗问题而无效。

第四、形式强制

一、要式行为

前面提到的影响法律行为效力之因素，针对的都是行为内容。我国实证法还规定了要式行为亦可影响法律行为效力，此谓形式强制。

要式行为分为法定要式与约定要式。

二、法律效果

1、无效

对于法定要式行为，根据规定，缺乏该形式要求的，若一方未履行主要义务或对方拒绝接受的，法律行为不成立。另外，变更内容的，也要以要式形式进行。

对于约定要式，关键还是要探寻当事人之真意。若当事人约定要式确实是想作为行为的生效或成立要件，自然是影响因素。若当事人只是想作为证明手段，则仅生宣示效力，违反不影响效力。其次，变更内容的，无需以要式进行，当事人可自由决定，只要能得知此为当事人之真意即可。

2、无效之例外

（1）补正

履行主要义务或对方接受。

(2）法律另定效果

比如租赁期限为六个月以上的租赁合同

（3）诚信原则之适用

具体个案中，一方以形式瑕疵为由主张无效可能违反诚信原则的，此时形式瑕疵可被忽略。